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新法解读之政府出资产业投资基金

时间:2017-3-20 7:27:24   作者:   来源:   阅读:197   评论:0
内容摘要:新法解读之政府出资产业投资基金发布时间: 2017-03-14 20:48:20 作者:卫晨 来源: 东恒律师 --> 我要评论()摘要:作者:卫晨,江苏东恒律师事务所来源:东恒律师(微信号:donghenglaw)2017年1月13日,国家发改委网站发布《国家发展改革委关于印发<政府出资产业投资基金...
 

新法解读之政府出资产业投资基金

发布时间: 2017-03-14 20:48:20   作者:卫晨   来源: 东恒律师   我要评论()
摘要:

 

作者:卫晨,江苏东恒律师事务所

来源:东恒律师(微信号:donghenglaw)

 

 

2017年1月13日,国家发改委网站发布《国家发展改革委关于印发<政府出资产业投资基金管理暂行办法>的通知(发改财金规[2016]2800号)》。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(以下简称“《产业基金暂行办法》”)于2017年4月1日起施行。此前,财政部已于2015年11月12日颁布了《政府投资基金暂行管理办法》(财预[2015]210号),《产业基金暂行办法》在前者的基础上进一步明确了合格投资者、募集方式、备案要求、管理人选取等标准,对当前设立及运行政府出资产业投资基金具有极高的指导意义。本文将通过与一般私募股权投资基金操作程序的对比及研究过程中产生的几点思考,与诸位一起深入探讨。

 

一、定义

政府出资产业投资基金,是指由政府出资,主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。通过定义,我们应当明确,政府出资产业投资资金的出资方和资金来源有着严格的限制。

1、 出资方

政府出资,这里的政府没有明确指代,应指中央及地方各级人民政府。我国最低一级的地方人民政府为乡镇区人民政府,这应当是政府出资方的最低要求。

值得思考的是,类比一般私募股权投资基金的股东穿透核查要求,这里的政府出资是否包括间接出资?由政府直接出资设立的产业投资基金设立的子基金或政府控制的机构对外投资设立的产业投资基金是否一并列入政府出资产业投资基金的范畴?

私以为《产业基金暂行办法》的定性不涉及到穿透的操作,由中央及地方各级政府直接出资设立的产业投资基金方可定性为政府出资产业投资基金,因其一般也是作为母基金及构建FOF架构的基础,《产业基金暂行办法》的多数条款也是针对此而制定的宏观要求。

2、 资金来源

《政府投资基金暂行管理办法》里约定的资金来源包括财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。《产业基金暂行办法》里对资金来源的定义稍有调整:财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。可见《产业基金暂行办法》进一步扩大了资金来源的渠道,表明了鼓励设立政府出资产业投资基金的积极态度。

此外,政府向产业投资基金出资,可以采取全部由政府出资、与社会资本共同出资或向符合条件的已有产业投资基金投资等形式。此条表明政府参与产业投资基金的方式趋于多样化,为更为效率、灵活的运用资金创造了条件。

 

二、政府出资产业投资基金与一般私募股权投资基金的异同点

对比点 政府出资产业投资基金 一般私募股权投资基金
监管部门 发改委、财政部
   是否同时受到证监会及基金业协会的监管尚不明确
证监会、基金业协会
组织形式 政府出资产业投资基金可以采用公司制、合伙制、契约制等组织形式。这里的“等”暂未明确。 一般选择公司制、有限合伙制或契约制。
人数要求 相关法规并未明确,但和一般私募股权投资基金一样,同样需要遵循《公司法》、《合伙企业法》及《基金法》这些上位法的限制要求。 按照组织形式的不同,满足《公司法》、《合伙企业法》及《基金法》的对应人数限制要求,即公司制50人(股份公司200人)、合伙制50人、契约制200人
日常管理 政府出资人不得参与基金日常管理事务。此为禁止性规定。 按照组织形式的不同,略有不同。公司制根据《公司章程》的约定,一般会组建董事会或外包给基金管理人进行管理;合伙制根据《合伙协议》的约定,一般由执行事务合伙人(一般由基金管理人担任)进行日常管理;契约制根据《基金合同》的约定,一般会委托给基金管理人进行日常管理。
委托管理 政府出资产业投资基金应当由基金管理人管理基金资产。 并未强制委托管理,可以自行管理。
资金托管 基金应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管。 除《基金合同》另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。《基金合同》约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
募集方式 政府出资产业投资基金社会资金部分应当采取私募方式募集,募集行为应符合相关法律法规及国家有关部门规定。这里的“相关法律法规及国家有关部门规定”应当参考一般私募股权投资基金的募集办法。 根据《私募投资基金募集行为管理办法》等法律法规及基金业协会的自律规范进行募集,应当满足非公开宣传推介、特定对象确定、合格投资者确认、风险揭示、回访冷静期等基础要求。
募集机构 并未明确。 募集机构包括已登记的管理人(自行募集)及在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构(委托募集)。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。
合格投资者标准 除政府外的其他基金投资者为具备一定风险识别和承受能力的合格机构投资者。
    此处明确了仅机构投资者为合格投资者,且“一定风险识别及承受能力”的细化标准也未明确,是否能够参考一般私募股权投资基金对于机构投资者的要求还需要进一步的论证。
   
私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万4元且符合下列相关标准的单位和个人:(一)净资产不低于1000万元的单位;(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
    下列投资者视为合格投资者:(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(四)中国证监会规定的其他投资者。
   
备案要求 中央各部门及其直属机构出资设立的产业投资基金募集完毕后二十个工作日内,应在全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统登记。地方政府或所属部门、直属机构出资设立的产业投资基金募集完毕后二十个工作日内,应在本区域政府出资产业投资基金信用信息登记子系统登记。发展改革部门应于报送材料齐备后五个工作日内予以登记。
   是否同时需要在基金业协会的私募基金登记备案系统进行备案登记尚不明确。   
各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续。
   一般私募股权投资基金应当在基金业协会的私募基金登记备案系统进行备案登记。
   
基金管理人 基金管理人应符合以下条件:
    (一)在中国大陆依法设立的公司或合伙企业,实收资本不低于1000万元人民币;  (二)至少有3名具备3年以上资产管理工作经验的高级管理人员; (三)产业投资基金管理人及其董事、监事、高级管理人员及其他从业人员在最近三年无重大违法行为;  (四)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施; (五)有良好的内部治理结构和风险控制制度。
   对于资金实力的要求较高;高管人员的素质要求也高于一般私募股权投资基金。此处并未明确基金管理人是否应当取得管理人牌照,应当不是强制性要件。   
应当在基金业协会的私募基金管理人登记系统进行登记并取得私募基金管理人牌照,符合相关法律法规及基金业协会自律规范的管理人要件。细化的指标可参考《私募基金管理人法律意见书指引》等文件的表述。
闲置资金处置 基金闲置资金只能投资于银行存款、国债、地方政府债、政策性金融债和政府支持债券等安全性和流动性较好的固定收益类资产。 相关法律法规及基金业协会的自律性规范未作细化的强制性规定,一般依照签署的《基金合同》的约定进行处置。
禁止性投资项目 政府出资产业投资基金对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的20%,且不得从事下列业务:
    (一)名股实债等变相增加政府债务的行为;  (二)公开交易类股票投资,但以并购重组为目的的除外; (三)直接或间接从事期货等衍生品交易; (四)为企业提供担保,但为被投资企业提供担保的除外;  (五)承担无限责任的投资。   
相关法律法规及基金业协会的自律性规范未作细化的强制性规定,但应当满足所签署的《基金合同》及私募股权投资的性质,不应投向二级市场股票等金融工具及金融衍生品。
信息披露 1、发改委的要求(年报)
    中央各部门及其直属机构出资设立的产业投资基金的基金管理人应当于每个会计年度结束后四个月内,向国家发展改革委提交基金及基金管理人的年度业务报告、经有资质的会计师事务所审计的年度财务报告和托管报告,并及时报告投资运作过程中的重大事项。  
    地方政府或所属部门、直属机构出资设立的产业投资基金的基金管理人应当于每个会计年度结束后四个月内,向本级发展改革部门提交基金及基金管理人的年度业务报告、经有资质的会计师事务所审计的年度财务报告和托管报告,并及时报告投资运作过程中的重大事项。  
   重大事项包括但不限于公司章程修订、资本增减、高级管理人员变更、合并、清算等。 
   2、财政部的要求(定期、季报)
    政府投资基金应当定期向财政部门报告基金运行情况、资产负债情况、投资损益情况及其他可能影响投资者权益的其他重大情况。按季编制并向财政部门报送资产负债表、损益表及现金流量表等报表。
   
基金业协会的要求(季报、年报)
   1、季报
   私募基金运行期间,信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。
   2、年报
   私募基金运行期间,信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息:(一) 报告期末基金净值和基金份额总额;(二)  基金的财务情况;(三) 基金投资运作情况和运用杠杆情况;(四) 投资者账户信息,包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等;(五)  投资收益分配和损失承担情况;(六) 基金管理人取得的管理费和业绩报酬,包括计提基准、计提方式和支付方式;(七) 基金合同约定的其他信息。
   此外,还需履行重大事项信息披露以及基金管理人的信息披露。
   

 

三、特殊性规定

1、 政策符合性审查

《产业基金暂行办法》要求发展改革部门对基金投向进行产业政策符合性审查,并在信用信息登记系统予以公开。

然而《产业基金暂行办法》对于政策符合性审查的衡量标准并不够明确。《产业基金暂行办法》指出,政府出资产业投资基金的投资方向,应符合区域规划、区域政策、产业政策、投资政策及其他国家宏观管理政策,能够充分发挥政府资金在特定领域的引导作用和放大效应,有效提高政府资金使用效率。发展改革部门的产业政策符合性审查具有较高的自由裁量权,拟登记的单位是否有必要专门制作政策符合性说明文件尚属未知。

2、 政策性支持

(1)已登记并通过产业政策符合性审查的各级地方政府或所属部门、直属机构出资设立的产业投资基金,可以按规定取得中央各部门及其直属机构设立的政府出资产业投资基金母基金支持。

此条表明地方性产业投资基金可以获得中央母基金的支持,属利好消息。然而“按规定”一条并不够明确,具体的操作流程还需《产业基金暂行办法》正式实施后以观后效。

(2)已登记并通过产业政策符合性审查的政府出资产业投资基金除政府外的其他股东或有限合伙人可以按规定申请发行企业债券,扩大资本规模,增强投资能力。

此条表明社会股东或其他有限合伙人可以申请发行企业债券。值得探究的是,这里仅提到了股东或有限合伙人的身份,那么,如果以契约形式设立的政府出资产业投资基金的社会资本方是否就不能够享受到该利好条款呢?《产业基金暂行办法》中规定可采取公司制、合伙制、契约制等不同组织形式,私以为可以作扩大的理解,该条款的设置是出于鼓励促进社会资本方投资能力的目的,以契约形式设立的政府出资产业投资基金的社会资本方应当同样享有该项权利。

3、绩效评价指标体系

(1)政府出资产业投资基金绩效评价指标体系(发改委)

评价指标主要包括:(一)基金实缴资本占认缴资本的比例;(二)基金投向是否符合区域规划、区域政策、产业政策、投资政策及其他国家宏观管理政策,综合评估政府资金的引导作用和放大效应、资金使用效率及对所投产业的拉动效果等;(三)基金投资是否存在名股实债等变相增加政府债务的行为;(四)是否存在违反法律、行政法规等行为。

国家发展改革委每年根据评价指标对政府出资产业投资基金绩效进行系统性评分,并将评分结果适当予以公告。有关评价办法由国家发展改革委另行制定。金融机构可以根据评分结果对登记的政府出资产业投资基金给予差异化的信贷政策。

(2) 国家发展改革委建立并完善基金管理人绩效评价指标体系(发改委)

评价指标主要包括:(一)基金管理人实际管理的资产总规模;(二)基金管理人往投资业绩;(三)基金管理人过往投资领域是否符合政府产业政策导向;(四)基金管理人管理的基金运作是否存在公开宣传、向非合格机构投资者销售、违反职业道德底线等违规行为;(五)基金管理人及其管理团队是否受到监管机构的行政处罚,是否被纳入全国信用信息共享平台失信名单;(六)是否存在违反法律、行政法规等行为。

国家发展改革委每年根据评价指标对基金管理人绩效进行系统性评分,并将评分结果适当予以公告。有关评价办法由国家发展改革委另行制定。各级政府部门可以根据评分结果选择基金管理人。

 

四、问题探讨

1、 双备案问题

《产业基金暂行办法》要求政府出资产业投资基金应当在发改委体系内的“政府出资产业投资基金信用信息登记系统”进行登记;而一般私募股权投资基金则应当在基金业协会的“私募基金登记备案系统”进行备案登记。那么,政府出资产业投资基金是否应当同样在私募基金登记备案系统进行备案登记呢?

(1)引据的上位法

《产业基金暂行办法》在总则中已明确,是依据《公司法》、《合伙企业法》、《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发[2016]18号)、《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》(国发[2016]53号)、《国务院关于创新重点领域投融资机制、鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号)等法律法规和有关文件精神而制定。《政府投资基金暂行管理办法》第一条中也明确了其依据《预算法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》而制定。

而一般私募股权投资基金所需遵循的法律法规及自律性文件的上位法则是《基金法》、《信托法》、《证券投资基金法》等。

从上位法的角度出发,政府出资产业投资基金更偏向于企业化的管理;而一般私募股权投资基金更强调其作为基金的属性。

(2)监管部门

《产业基金暂行办法》明确了发改委享有监管职权,《政府投资基金暂行管理办法》中则赋予了财政部监管职权。

一般私募股权投资基金则是受到证监会及赋予监管职权的基金业协会的监督管理。

据此,如果进行双备案,则是将政府出资产业投资基金同样纳入了证监会的监管范畴,此举或将引起上级部门监管权限的交叉和冲突。

(3)基金管理人

《产业基金暂行办法》与一般私募股权投资基金对基金管理人的要求存在较大差异,最重要的一点是,《产业基金暂行办法》并未强制要求基金管理人需要取得基金业协会核发的私募基金管理人牌照,也就是说,未取得私募基金管理人牌照的机构同样可以成为政府出资产业投资基金的基金管理人,且备案要求的内容也存在差异。

据此,从基金管理人的角度,如果采取双备案,对基金管理人的要求会更高。

(4)规范角度

因一般私募股权投资基金的募集资金大多数来自社会公众,追根溯源,基金业协会要求一般私募股权投资基金进行备案很大程度上是出于规范私募基金市场、保护一般投资者的角度,合格投资者可通过“私募基金登记备案系统”的公示信息获取所投资私募基金的基本信息;而政府出资产业投资基金本身包含政府出资,且社会资本方已被限定于具有一定风险识别能力和风险承担能力的机构投资者,各方都具备较高的投资认识。如已在“政府出资产业投资基金信用信息登记系统”进行备案,这个备案更多是便于政府层级对其的监管。

据此,《产业基金暂行办法》看似将政府出资产业投资基金与一般私募股权投资基金割裂开单独进行管理,且根据实际中政府投资基金设立的情况,许多政府投资基金也并未在“私募基金登记备案系统”进行备案。考虑到实际操作的便易性,双备案明显会增加政府出资产业投资基金的设立和规范成本,也许最终一方会放弃备案要求。

2、 股东人数穿透核查问题

《证券投资基金监督管理暂行办法》中明确了股东人数穿透核查原则,即以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。此外,社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金、依法设立并在基金业协会备案的投资计划和中国证监会规定的其他投资者的,视同合格投资者,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

如后期仅需要进行“政府出资产业投资基金信用信息登记系统”的登记,那么因《产业基金暂行办法》并未明确设立人数的要求也没有对是否穿透核查做出要求,存在社会资本方采用间接投资的方式突破私募基金人数的限制,这可能是政府出资产业投资基金的一个潜在风险点。

3、 外包机构

(1)基金托管人

上文图表已经就二者的托管人差异进行了对比,《产业基金暂行办法》要求基金应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管;而一般私募股权投资基金可以选择自行管理也可以选择基金托管人,基金托管人也并不限定于商业银行。根据《证券投资基金法》,商业银行担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准;其他金融机构担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构核准。即,除了商业银行之外,允许其他金融机构开展托管业务,例如券商等机构也可以作为资金托管机构。

就基金托管人而言,《产业基金暂行办法》的规定与现行的私募基金相关法律法规存在冲突。如政府出资产业投资基金委托的商业银行不具备证券投资基金托管人资质,或者并未在基金业协会登记并注册为会员,是否会影响到基金的设立甚而运营?一切的前提仍聚焦于是否需要进行“双备案”,如“双备案”得以实施,政府出资产业投资基金的基金托管人选择范围将进一步缩小。

(2)募集机构

《产业基金暂行办法》并未明确募集机构的资质要求,而一般私募股权投资基金对此已经有了明确的限定,根据《私募投资基金募集行为管理办法》的有关规定:已登记的管理人对管理的私募产品可进行自行募集,同时,在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构可根据私募基金管理人的委托进行募集,其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

如政府出资产业投资基金遵循上述标准,则与《产业基金暂行办法》存在出入,因一般私募股权投资基金的募集机构需取得私募基金管理人牌照、委托募集也需由持牌的管理人进行委托,而《产业基金暂行办法》对基金管理人并无持牌此要求,那么,政府出资产业投资基金的募集流程如何规范?受到哪个部门的监管?如选择的募集机构为具备上述资质要件的机构,政府出资产业投资基金的募集行为是否同时需要受到证监会及基金业协会的监管?这些都是需要进一步明确的问题。

 
 
【责任编辑 刘耀堂(yaotangl@126.com)】
Tags: 东恒

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