• WAP手机版 RSS订阅 加入收藏  设为首页
法学理论

陈越峰:“互联网+”的规制结构 ——以网络约租车规制为例

时间:2017-4-15 5:55:05   作者:   来源:   阅读:445   评论:0
内容摘要: 论文精粹陈越峰:“互联网+”的规制结构 ——以网络约租车规制为例管理员 发表于: 2017-04-14 09:36点击:30【学科类别】行政管理法【出处】《法学家》2017年第1期【写作时间】2017年【中文摘要】“互联网+”能够提升效率,也会放大风险,如何形成完善的规制结构亟待研究。网络约租...

论文精粹

陈越峰:“互联网+”的规制结构 ——以网络约租车规制为例

管理员 发表于: 2017-04-14 09:36  点击:30
【学科类别】行政管理法
【出处】《法学家》2017年第1期
【写作时间】2017年
【中文摘要】“互联网+”能够提升效率,也会放大风险,如何形成完善的规制结构亟待研究。网络约租车的规制问题引发热议,本文以此为例进行“互联网+”规制结构的探究。其中,是否规制、如何规制和谁来规制,是争论最激烈、也是规制结构探究最重要的三个问题。在是否规制的决断上,需要明确政府—市场的活动边界。经济学知识和交通管理数据显示,网络约租车及其运营有着负的外部性、信息的不对称和不完全、形成垄断结构等特点,政府规制有着必要性,《行政许可法》提供了实定法上的判断和支撑根据。在规制方案上,应当建构平等、妥当和动态的规制体系。政府规制应当平等,以建构公平的竞争环境;应当根据运营形态妥当设定,以实现目的—手段的有效匹配;还应当能够适时调整,实现动态规制。为了实现有效规制,还需要在中央和地方立法之间进行妥当分工,实现中央的框架性立法和地方因地制宜立法的有机结合。最终,要针对规制对象,由规制主体在相应规制领域形成系统—合作框架中的分层—分类规制结构。
【中文关键字】网约车规制;“互联网+”规制;政府规制;行政法治
【全文】

 

    一、问题及其研究角度
 
    (一)“互联网+”的规制问题
 
    “互联网+”,在2015年3月5日举行的十二届全国人大三次会议上的政府工作报告中首次被正式提出。[1]对此,国务院有着高度期待和战略部署,希望“把互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合,推动技术进步、效率提升和组织变革,提升实体经济创新力和生产力,形成更广泛的以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态”。[2]过去两三年里“风生水起”,大有席卷传统行业之势的“互联网+”行动,发生在金融和交通领域。“互联网+”普惠金融和“互联网+”便捷交通,也是国务院“互联网+”行动指导意见的重要内容。
 
    然而,“互联网+”能够提升效率,也会放大风险。“互联网+”并不能担保带来完美的无须规制的市场。以P2P为代表的互联网理财行业的野蛮发展,留下了惨痛的教训。深陷理财陷阱的投资者的合法权益与资金安全,是监管层需要正视的问题。[3]2016年4月19日,习近平总书记在北京主持召开网络安全和信息化工作座谈会并发表重要讲话,指出要加快网络立法进程,完善依法监管措施,化解网络风险。并提到前段时间发生的e租宝、中晋系案件,打着“网络金融”旗号非法集资,给有关群众带来严重财产损失,社会影响十分恶劣,指出在发展新技术新业务时,必须警惕风险蔓延。[4]有研究者指出,所谓网络金融,其实就是“互联网+金融”……日新月异的互联网技术发展使得现有金融监管体系已无法完全覆盖网络金融,金融监管体系改革势在必行。[5]
 
    其实,国务院关于“互联网+”行动的指导意见,也指出应针对互联网与各行业融合发展的新特点,加快“互联网+”相关立法工作,研究调整完善不适应“互联网+”发展和管理的现行法规及政策规定。国务院深化“放管服”改革的指导意见提出,对新技术、新产业、新业态、新模式的发展,要区分不同情况进行分类监管,创新监管方式。既要有利于营造公平竞争环境,又要进行审慎有效监管,防范可能引发的风险,促进新经济健康发展。国务院采取的监管政策主要分为四类:第一类是看得准的基于“互联网+”和分享经济的新业态,要量身定制监管模式;第二类是一时看不准的,可先监测分析、包容发展,不能一下子管得过严过死;第三类是潜在风险大的,要严格加强监管;第四类是以创新之名行非法经营之实的,要坚决予以打击、加强监管。在促进各类市场主体公平竞争方面,则要在同规则、同待遇、降门槛上下功夫。[6]
 
    “互联网+”的规制问题,其难点在于其业态的错综复杂。其中蕴含的规制问题,可以主要分为三类:第一类是“互联网+”的传统业态本身的规制问题;第二类是互联网的共同的规制问题;第三类是“互联网+”形成的新业态、新模式引发的规制问题。关于各传统业态的规制研究成果可谓汗牛充栋,本文研究不从这一角度展开。关于互联网治理问题,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,要加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。[7]周汉华教授系统论述了互联网法的结构。[8]因此,有关网络安全等互联网法的共同问题,不是“互联网+”的特有问题,也不是本文的研究重点。“互联网+”形成的新业态、新模式的规制问题,可能存在两种偏颇的解决思路:一种是以“互联网+”的传统业态的规制框架简单套用,可能出现“削足适履”的倾向;另一种是将“互联网+”作为教条,不加具体分析即认为“一加就灵”,对潜在的或实际的风险视而不见,从而可能陷入绝对“自由放任主义”的误区。“互联网+”的规制问题需要随着其发展而加紧进行研究。本文将集中展开的就是这样的探索。
 
    (二)本文的研究角度
 
    在互联网出行领域,网络出行服务商“横空出世”。它们最初以打车软件的形式出现,形成了“出租车+互联网”业态。这提升了巡游出租车驾乘双方信息搜寻效率,降低了空驶率。加上“烧钱”的资本提供的巨额司机奖励和乘客补贴,使得出租车接入量和乘客客户端的下载量迅速提升,受到了出租车司机和乘客的“交口称赞”。[9]
 
    然而,打车软件运营商“华丽转身”,带着积累的巨量乘客用户,通过“四方协议”(先将私家车挂靠在租赁公司,再通过一家劳务派遣公司聘用车主,从而由专车网络平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司、司机共同签订的一份协议)接入租赁公司车辆,甚至接入无营运资格的私家车,开展运输服务,形成了“互联网+私家车”的营运业态。[10]这样,网络约租车就与巡游出租车形成了直接的竞争。由于巨额的奖励和补贴刺激,对乘客而言,网络约租车的价格比出租车还便宜,而它的车况和服务又好不少。一时间,出租车,包括接入打车软件的出租车的运单量急剧下降。更重要的是,这实际上松动了城市营运车辆的数量和价格规制,导致出租车营运资格证的市场价值也直线下降。在国内不少地方,出租车业者和网络约租车营运者发生了直接冲突,有的还形成了群体性事件。[11]一些地方的交通主管部门也将“专车”作为非法营运车辆查处。[12]
 
    实际上,网络出行服务商在全世界范围形成了冲击,也引发了出租车行业的强烈反弹,形成了治理难题和规制创议热点。出租车司机以停运、罢运的形式抗议,并向主管部门施压,要求取缔网络出行服务商的行为,几乎席卷欧洲各国、美国、加拿大、澳大利亚、印度、新加坡等国各大城市。[13]
 
    在全球范围内,对Uber等网络出行服务的规制创议,已经刻不容缓。我国交通运输部作为对城市出租客运负有指导管理职责的国务院主管部委,起草了《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《指导意见》)和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《暂行办法》),于2015年10月10日发布,公开征求意见;并于一个月征求意见期后,梳理、归纳了意见并予以公布。在此前后,有关网络约租车及其规制的研究和评论也充分展开。如果说实践中矛盾突出,那么理论上的分歧也较大,甚至可以说,在要不要规制、如何规制、谁来规制等问题上,存在着全面的分歧。[14]
 
    在“互联网+”行动“风起云涌”的大背景中,本文以网络约租车规制为例,探究“互联网+”的规制结构。本文的具体研究尝试全面回答规制结构创议的上述三大问题,即规制的必要性论证、规制方案的妥当确定、规制权限的合理划分。具体而言,在是否规制得问题上,是采用行政许可、事后监管,还是市场调节、自我规制;在如何规制的问题上,特别是网络出行服务商的定位、准入、运营行为等方面,如何妥当设定规制措施;在谁来规制的问题上,应当由中央,还是地方进行立法,立法的权限如何分配。
 
    这一议题的国内实践运行、制度设计和理论研究与国外几乎同步,因此固然无法借鉴现成的国外经验,但也有可能发挥国内的体制优势,真正探索出中国的成功经验。本文将评析我国交通运输部的立法草案文本,参酌国外立法文本,尝试提出分类—分层规制和系统—合作治理的网络约租车规制体系。既给予“互联网+”行动以发展空间,又采用聪明的规制,以矫正市场的失灵、保障安全运营、维护消费者权益、促成公平竞争和维护客运秩序。
 
    二、是否规制:政府—市场活动边界
 
    “互联网+”的规制结构问题,首要在于厘清政府—市场的活动边界,也就是需要对规制的必要性进行论证。在讨论网络约租车规制问题时,网络出行平台运营者主张,网约车创造就业机会、减少出行、减少交通拥堵、减少污染。[15]我国交通主管部门认为,移动互联网预约用车服务对于满足市场高品质、多样化、差异性需求,推动市场资源配置,缓解出行难等问题,具有一定的积极作用。[16]交通管理研究者也指出,平台企业充分利用城市交通地理信息及消费者行为和生产者运营时空大数据的优势,可实现精准的个性化出行服务,同时降低社会成本。[17]
 
    正因为网络出行服务有着这些积极作用,世界各国政府总体上没有在法律上予以断然禁止。然而,它的运行是完全交由市场调节,还是需要纳入规制框架,则还需要论证。
 
    (一)判断标准
 
    有经济学者(周其仁)反复强调,专车的运营是对他人无害的自愿交易,法律人不要把它打成“黑车”。其实是主张专车的运营应当交由市场来调节。
 
    事实上,经济学通说揭示,存在“市场不灵”,市场不灵都会导致生产或消费的低效率,而政府在医治这些疾病中往往能够扮演一个很有用的角色。[18]桑斯坦在回应对规制的批评时,就曾严肃地指出:“对私人秩序和私人市场所持有的不成熟的和轻率浅薄的信念,时常使有价值的公共方案被弃绝或无法得到实施。如果不分青红皂白地抛弃或拒绝实施所有的公共方案,就会存在一种严重的风险:对市场通常优势的激赏将导向极其不幸的方向。”[19]在国际上,一般认为,当存在诸如公共产品、信息不对称、自然垄断、外部性和社会公正等情况时,政府应该加以干预。[20]
 
    讨论“互联网+”规制问题,有一个显而易见的前提,那就是不能不假思索地认为市场机制必然能够完美地调节。以网络约租车规制为例,任何具备经济学常识的政策制定者都会审慎地考察网络约租车及其运营的客观状态,全面分析市场机制调节的空间和效果,探讨政府规制的必要性。如果网络约租车及其运营存在“市场失灵”,政府规制就将成为必要的政策选项。因此,需要对这一问题进行周全的论证。
 
    (二)法政策分析
 
    在讨论网络约租车规制的必要性时,我们需要论证网络约租车运营是否存在标志着“市场失灵”的负的外部性、信息不对称和垄断等情形。
 
    1.负外部性分析
 
    在我国,奖励和补贴刺激了私家车接入平台。与其他国家不同的是,由于我国公共交通发展的不充分和不均衡,在大城市,特别是其郊区,存在大量的专职的非法运营车辆。[21]这些车辆接入平台后,除了和出租车产生全面的竞争之外,还很可能加剧了道路拥堵。早晚高峰打车难,网络出行平台公司推出奖励、补贴或动态调价来刺激网络约租车司机在高峰期接单运营,这将使高峰期已经拥堵的道路更为拥堵。另外,这些车辆基本上满负荷接单,始终占据道路资源,在一单结束后接新一单业务时,也会产生大量的空驶。实际上与“出租车+互联网”的运行状态没有太大差别。
 
    关于是否具有负的外部性,优步研究院以伦敦为例,进行了优步网约车服务对交通拥堵的研究。该研究根据伦敦交通局的最新统计,以优步合作司机行驶的车辆在机动车辆中的占比、营运车辆日出行次数占日总出行次数之比、优步合作司机高峰时段在线数等数据较低,得出优步合作司机车辆业务对伦敦交通拥堵造成的影响很小的结论。同时,通过对自1999年以来的历史数据的分析,说明伦敦交通拥堵受经济形势等其他因素影响比受少数营运车辆的影响大。然而,伦敦的Uber合作车辆接入量、日订单量及其所占机动车和运营车辆出行比例都很低。[22]因此,这一结论未必适用于接入车辆和出行数量巨大的其他城市。
 
    在美国纽约市,市长先是取消了网络约租车的接入量限制,同时展开了拥堵影响分析,[23]在其发布的研究报告中,也给出了没有显著增加城市拥堵的结论。[24]目前,美国自然资源保护委员会和加州大学伯克利分校将联手对出行服务公司Uber和Lyft的环境影响进行为期一年的研究。研究人员将研究使用出行服务的人数增加是否与私家车数量下降相呼应,以及Uber和Lyft的拼车服务如何与城市公共交通竞争或互补。Uber和Lyft这两家公司将会配合进行研究。出行服务公司一直否认在过去几年里它们的爆炸式增长导致了更多交通拥堵。[25]因此,真正准确地揭示“网络约租车”的运营是否具有造成或加剧道路拥堵等负的外部性,需要网络出行平台公司开放其运营数据加以分析。
 
    在我国,滴滴出行发布的《中国智能出行2015大数据报告》认为,分享经济通过释放社会化运力,可以缓解高峰期的出行难题。滴滴平台数据显示,仅快车拼车和顺风车两个产品,每日就能为城市减少114万辆车出行,增加114万辆次的运输能力。[26]然而,快车、顺风车是低端市场,到底是大量替代私家车,还是大量替代公共交通使用?精确的结论,显然还需要基于更全面的数据经过深入的研究才能得出。
 
    如果进行定性的分析,“奖励+补贴”刺激订单量的提升,可能减少私家车的出行量,也可能将一部分公共交通需求转化为网络约租车出行需求。一是我国网络出行服务运营车辆接入量、日运单量(即使剔除刷单)与伦敦和纽约不是一个数量级;在我国,私家车的家庭平均保有量没有美国等国和地区高,而接入网络出行服务的车辆则比美国等国和地区要高很多。[27]二是巨额补贴和奖励投入使网络约租车的价格极低,很可能减少的是公共交通出行;三是可能刺激私家车购入和接入,[28]网络出行平台公司以高额补贴吸引大量私家车接入,甚至以省出“养车钱”来刺激购入私家车,存在着增加私家车购入、增加它的出行率、增加在路上空驶率,从而在整体上降低出行效率、加重拥堵的可能性。在我国,特别是在特大城市,出行需求的满足,主要还需要公共交通的支撑。由于道路资源始终是稀缺的,而专车的运行有着负的外部性,不受限制地接入,很有可能加剧高峰时段城市道路拥堵,降低城市道路的通行效率;在低谷时段则增加空驶或导致运价的恶性竞争。
 
    北京交通发展研究中心郭继孚研究员在交通运输部专家座谈会上出示了一组数据,证明由于专车的迅猛发展,北京市自2015年以来拥堵指数明显上升,其中车流量增加10%,车速总体下降9%,交通拥堵指数上升20%.当然,他指出拥堵指数的增长是多因素的,并不是说网络约租车是唯一的因素,但是是毫无疑问的一个因素。高德公司发布的2015年第二季度中国主要城市交通分析报告指出,在第二季度增长较快的互联网专车、快车等新的出行模式,在为公众出行提供了更多的选择,但对城市交通拥堵也产生了一定影响。[29]在年度分析中,高德交通大数据显示:运营车辆日均出行里程对道路的占用率是非运营车辆的5-10倍之多;这意味着每多一辆运营车辆将相当于增加10辆非运营车辆。高德公司分析认为,2015年,互联网打车软件盛行,在带来便利性的同时,也改变了人们的出行模式(公交转约车),互联网约车在某种程度上势必会增加存量车的周转率,形成增量出行需求,从而增加城市运营车辆的数量,也会不同程度的加重城市拥堵。[30]
 
    此外,还有数量众多的异地牌照车辆在特大城市、省会城市从事运营的情形。例如,自2015年以来,异地牌照车辆在深圳注册的网约车超过30万台,长期驻点深圳非法营运,加剧交通拥堵。[31]
 
    2.信息不对称分析
 
    网络出行平台公司不开放数据或选择性开放数据,实际上又形成了第二个规制的理由,即需要对信息不对称、不完全进行矫正。[32]管理者认为,“专车”平台使乘客和驾驶员的供需信息能够快速匹配,供需双方的信息不对称的状况得到了很大程度的矫正,服务质量的评价和保障也有了信息化手段的支撑。[33] 研究者认为“互联网专车打破了传统出租车需要规制的理论假设,即信息不对称。”[34]但是,“专车”平台矫正了一部分信息不对称,也催生了新的信息不对称。运营的行为规制,需要对称的信息,对消费者和行政机关而言都是如此。[35]
 
    专车的运输服务,以安全为基本要求。因此,对车辆、驾驶人员的技能、保险等需要有相应的规范。“专车”平台大量接入非营运私家车,司机背景审查不严格,缺乏必要的安全服务培训;车辆安全性能检验不足,存在运输安全隐患。目前专车运营公司在资本的驱动下追求高速扩张,对车辆和司机基本不进行实质性审核,也没有动力进行审核,而是采用快速注册制。以滴滴出行为例,注册成为专车、快车司机仅需要填写个人手机号码,车辆所在城市、车牌号、汽车品牌等车辆资料,以及个人驾照和身份证等信息,这一流程被称为“司机闪电加盟”。尽管规定了司机的准入标准,但是完全由“专车”运营公司进行自我规制,带来了信息的不完全和不对称。[36]有效的政府规制则将大大减轻消费者对安全进行审查的负担,降低消费者因信息不对称而无法对安全进行审查的风险。
 
    其实,就出租车而言,消费者并不享有不受限制的选择权。之所以如此,其理由在于交通领域经常发生的特殊市场环境,不受规制的出租车司机将获得一种情境性支配地位。而消费者既无法对不同的出租车价格和服务进行比较,甚至可能在上车后面临敲诈性的价格或服务。[37]网络约租车的运营运用信息平台进行撮合,比起巡游出租车以扬招和察看来传递信息效率更高,信息的充分性更强,巡游出租车运营过程中的信息不对称的状况有所缓解。由此,也更可能减少空驶,在同等数量车辆运营和同等数量需求订单的情况下,很可能能够提升交通效率。然而,无论专车派单或抢单,在发出要约时,乘客至多知道大致的车型类别,神州专车可以收藏司机(即选择司机),并不能精确地知道确切抵达的会是什么样的车、什么样的人为自己服务,甚至都不知道是什么价格,消费者对可能影响人身安全的信息也不能充分掌握。在对车辆、司机缺乏有效审核和信息披露的情况下,这一信息不对称的副作用将会更加突出,甚至影响乘客的人身和财产安全。[38]
 
    3.垄断及其他事项分析
 
    网络约租车与巡游出租车形成直接的竞争,由于网络出行平台公司由巨量资本支撑,其提供的补贴和奖励,使得乘车价格甚至远低于巡游出租车,因此有可能构成一种不正当竞争。持续的冲击,可能会使巡游出租车运营体系崩溃。网约车的定价由平台公司确定,目前已经开始出现恶劣天气或高峰时段等,其动态调价机制使运营价格相当于巡游出租车的3-4倍甚至更多。因此,如何确保作为公共交通补充的这部分出行需求,能够得到普遍的、可持续的、价格较为合理的出租车运输服务的供给,是一个重要的问题。服务标准和价格的规制就成为必须要考虑的政策选项。更重要的是,一旦平台取得垄断地位,如何规制其滥用市场支配地位的行为,也是重要的方面。[39]
 
    此外,还有一些并非城市交通治理层面的法律问题,最主要的有三个方面:第一,平等保护问题,巡游出租车业者认为,“专车”,特别是接入私家车的运营,是非法运营,它没有取得资质资格、不纳税,并借助资本的力量展开不公平的竞争,而巡游出租车的运营取得了政府的许可,甚至经拍卖获得特许资格。它们有获得公平竞争的合法预期。第二,信息安全问题,网络出行平台公司不仅掌握了大量个人电话、信用卡、车辆、地址等静态资料,还拥有市民出行、城市交通、地理信息等实时动态信息,存在个人隐私、敏感信息和国家安全信息泄露的风险。[40]第三,社会公正问题,网络出行平台公司一旦形成垄断结构,形成双边市场,财富将急剧向平台集中,网络约租车司机的权益很可能被大幅压缩,成为“工蜂”。劳工权益的保障,是一个不可忽视的问题。财富极化效应出现之后,还可能导致社会结构的不稳定。
 
    综上所述,“网络约租车”的运营存在着负的外部性、信息不对称,可能形成垄断结构。由于中国本来存在着严格的营运资格许可,它还引发了利益失衡现象。在平台经济的运作下,它还可能在其生态中形成失衡的利益分布。此时,市场机制的调节是失灵的,政府规制就成为了必要。
 
    Uber等网络出行服务商冲击了各国现行法律制度,从法解释和适用的角度来说,属于非法运营无疑。在德国,Uber就停止了运营。[41]如果政策制定者认为有必要接纳,则需要将其纳入规制框架。无论是大陆法系或英美法系,发达国家或发展中国家,大城市或中小城市,没有看到一个任由“市场”调节的例证。全世界几乎所有的城市起初都对网络约租车采取否定态度,其后一些城市和地区的确做出了调整,其中美国加州、特拉华州和华盛顿特区分别于2013年和2014年通过新立法,承认了网约车的合法性。拒绝承认,既无法阻止潮水般涌来的网约车,也无法解决安全关切,不能继续让其处于监管空白中。[42]我国交通运输部发布的网络约租车的规制办法受到的激烈批评,一部分源于桑斯坦所批评的那种“自由市场”至上的主张。桑斯坦曾指出:“规制可以实现对汽车交通、航空运输和广播电视的协调。在这些情形之中,规制因在自由市场将造成混乱或非理性的处理中使偏好获得满足而促进了私人选择。规制根本没有践踏私人选择,约束的结果是增强了私人的选择能力。”[43]因此,以逢政府规制必反的态度来讨论问题,无益于问题的讨论,也无法进行全面的法政策分析。互联网金融运营的惨痛教训已经提出警醒,在是否规制方面,不能想当然,不能无视风险而“让子弹飞”。
 
    (三)实定法依据
 
    从实定法层面来看,我国《行政许可法》第12、13条对政府和市场的活动边界做了原则性界定。这两条规定体现了有限政府的理念,其目的在于减少政府干预的范围和程度,让市场在资源配置中发挥越来越大的作用。但是,“市场化改革并不等于取消政府职能,更不是走向无政府主义。政府仍然需要承担经济调节、市场监管、社会管理与公共服务的职能。”[44]其中,根据第12条第1、3、4项的规定,“直接关系生命财产安全的特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项”、“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”、“直接关系公共安全、生命财产安全的重要设备,需要按照技术标准通过检验检测等方式进行审定的事项”,可以设定行政许可。而第13条又对第12条的规定做了限缩,“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”;“市场竞争机制能够有效调节的”;“行业组织或者中介机构能够自律管理的”;“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”,可以不设行政许可。这两条规定,为特定事项上的事前审批、私主体自治、市场机制、自我规制和事后监管等多种调节机制设定了政策选择顺序。它对政府与市场的“出场”顺序、政府规制不同方案的优先顺序也做了规定。[45] 《行政许可法》的上述规定为“互联网+”规制确立了实定法上的框架。
 
    网络约租车运营涉及司机乘客的生命财产安全,网络约租车运营公司和驾驶人员系提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项,网络约租车辆属于直接关系到公共安全和司机乘客生命财产安全的重要设备,因此属于可以设定许可的事项。上文分析显示,私主体因信息不充分而无法自主决定,市场竞争机制因负的外部性或特定主体处于垄断地位而调节失灵,政府规制的必要性得以成立。[46]当然,是采用事前批准的行政许可,还是采用备案、行政处罚等事后监督方式,抑或是行政检查、信息规制等事中监管方式,乃至采用制定和适用标准等方式进行规制,这需要在目的—手段关系中选定。
 
    三、如何规制:建构平等、妥当和动态的规制体系
 
    制订完善的规制措施本来就是一项艰巨的任务,要求懂得复杂的科学技术和经济学知识,还要权衡各方的利益诉求、面对巨大的政治压力。[47]在放松规制的潮流中,在我国简政放权和行政审批制度改革的背景下,如何在存在市场不灵的某些领域进行规制,更加考验政策制定者。[48]“互联网+”的结构又增加了规制的复杂性。
 
    政策制定者需要构建一个公平的竞争环境,使有关市场参与主体受到平等规制。[49]平等的规制并不是等同的规制,基于合理分类形成的区别对待符合平等原则的精神。政策制定者还需要根据上位法的立法目的和规制目的,妥当地设置规制措施,以实现目的—手段的有效匹配。此外,“互联网+”的形态还在发展。网络出行服务的影响,特别是在不同地区、不同城市是否有不同的影响,也有待不断更新认识。随着经济、社会发展,网络出行服务还可能发生变化,政策制定者也需要动态地调整规制措施,特别是规制措施能够实现目的也需要加以动态评估。因此,有必要在立法框架中为适时调整规制措是留下空间。[50]
 
    (一)平等规制:建构公平的竞争环境
 
    出租车一直是受到规制的交通方式,包括许可的引入、数量限制和特定质量控制的配置。[51]在公平的制度环境中,如果传统巡游形态出租车最终被市场淘汰,那就是运营者和从业者所需要面对的。政策制定者需要考虑的则是类似的出行服务如何提供和社会公正的问题。但是,如果与其有直接竞争关系的网络出行服务商完全不受规制地“野蛮生长”,[52]那么出租车运营者和从业者不可能不在法律和政治上提出挑战。
 
    为了赢得公平竞争,英国出租车运营者尝试起诉网络约租车的打车软件违反禁止黑色出租车以外的营运车辆适用出租车计价器的规定。英国《约租车法案(伦敦)》(Private Hire Vehicles(London) Act 1998)第11条有禁止黑色出租车(Black Cap)以外的营运车辆使用出租车计价器的禁止性规定。然而,英国高等法院(High Court)于 2015年10月16日判决打车软件所依赖的智能手机不属于出租车计价器(Taximeter),网络约租车公司的打车软件并没有违反该项法律。[53]
 
    “互联网+营运车辆”的出现,也对传统巡游出租车的规制措施提出了重新审视的要求,需要考虑由于运营业态的变化所带来的市场机制的调节能力、自然垄断的可能性及其范围、信息不充分的程度和表现等方面的变化,据此调整政府活动的边界,创新并妥当设定政府规制措施,合理配置权利义务。在负的外部性的规制中,要综合考虑道路资源占用—空驶和空位—停车设施占用的治理。在信息不对称的矫正方面,需要考虑到公用事业的运营应当服从更严格的责任机制和信息披露义务。[54]在美国加利福尼亚,出租车获得了平等竞争的工具。加州规制者允许传统巡游出租车使用预订服务的移动应用,以替代现在的过时的计程、调度、广告和导航系统和信用卡刷卡系统。新技术在一个应用云计算的智能手机上运行,“加州最终为出租车司机设置了一个与Uber公平竞争的环境”。[55]
 
    在对规制措施的选择方面,不同的规制措施还需要经受“法律面前人人平等”原则的检视。在新加坡,有研究者提出,对出租车公司而言,公平的竞争意味着在Uber和出租车之间适用同等的规制标准。[56]在美国新泽西,立法以与对待出租车的同等方式规制出行分享服务运营商,包括要求司机的背景调查、保险和车辆检测等。[57]在美国芝加哥,联邦地区法院法官沙龙•约翰逊•柯尔曼(Sharon Johnson Coleman)在裁决中说:芝加哥对运输网络提供者(Transportation network providers)和出租车的不同规制措施或将违反平等保护:芝加哥市政府规制出租车和分享出行服务的在以下方面采取了不同措施:背景调查、药检、车龄、保养和检测、保险、年费、不受监管的票价……在所有这些领域,对出租车的要求都远比交通网络提供者严苛。[58]在美国纽约,市议会立法规制移动出行服务运营商的计划已进入最后阶段。市议会要求运营商使Uber汽车更便于残障人士包括听力和视力受损人士获得服务,同时使司机们更容易获得运营许可。市议会还将调整对受雇车辆的规制措施,出租车等车辆将会面临不同的运营要求,以实现更加平等。[59]
 
    在我国,交通运输部指出,网络约租车作为新生事物,尚无相关法律法规规定,从而在数量调控、价格制定、车辆安全、报废管理、保险制度、税费缴纳等方面与传统出租汽车存在政策差异,形成不公平竞争。为此,交通运输部以“满足人民群众安全、便捷、高效、经济出行需求”为立法目的,提出了分类的立法目的和政策导向,包括优先发展公共交通,通过“出租汽车+互联网”提升巡游出租汽车服务质量,通过网络预约出租汽车发展增加弹性和差别化供给,鼓励合乘、顺风车等共享模式发展。[60]因此,问题的关键在于如何遵循相同对象、同等保护的原则。如果对不同对象的规制措施在权利义务上有不同程度的配置,就需要论证规制对象本身不是相同的,并在合理区别的基础上进行分类规制。
 
    (二)妥当规制:目的—手段的有效匹配
 
    在过去的三百年里,规制的需要和确保合适规制方式的需要一直是出租车规制的关键要素。[61]如果要创设一项政府规制,需要考虑具体的规制方案,也就是进行规制措施的选择。这就需要对规制措施所要达成的目的进行确定。在创设规制措施时,需要考虑上位法的立法目的,当然也不可避免地会考虑到这一措施本身希望实现的目的。
 
    在既有实定法上,对于立法目的有阐述。国务院行政法规《道路运输条例》(2004)第1条规定了“维护道路运输市场秩序”,“保障道路运输安全”,“保护道路运输有关各方当事人的合法权益”和“促进道路运输业的健康发展”的立法目的。尽管该条例第82条规定“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定”,但是另行制定的办法及其下位法应当要遵循该条例的立法目的。
 
    对主要地方性法规和部委规章等立法文本规定的立法目的稍加梳理和归纳,可以发现在城市交通治理框架中,出租客运管理的立法目的,主要包括运营行为和服务质量的管理,以及乘客、驾驶员和经营者多方利益平衡等多元目的。满足需求、鼓励创新、多元发展、保障安全,则是此次网络约租车规制创议特别提出的目的。[62]
 
    1
 
    从这些规制目的出发,许可(事前批准)或事后备案、标准、信息披露等方面的措施都是可供选择的规制措施。数量、价格规制也是值得认真讨论的议题和选项。这就需要综合考察网络约租车及其运营形态可能产生的“市场失灵”,全面权衡和选择规制措施,以矫正“市场失灵”,实现对城市交通的有效治理。
 
    就网络约租车规制而言,需要分析网络约租车运行业态中存在的主要类型,以此作为讨论规制措施的基础。实际上,中国的网络约租车,至少有三个主要组成部分:一部分是“黑车”转正,接入平台,成为专职车辆,专司运营,它们是巡游出租车的替代性竞争者;一部分是租赁车,接入平台,由专职司机运营的;一部分是私家车接入平台、专兼职运营,其中有存量车辆和受其激励购入车辆。此外,在运营市场上,还有一部分因车型、车况而无法接入平台,继续非法运营的“黑车”。
 
    上述类型中,以职业车辆和专职司机为基本运营要素的,不是共享出行,不是分享经济。它们实际上就是网络预约出租车,即“互联网+出租车”。与“出租车+互联网”的运营业态的主要不同在于它不巡游,但它实际上也是全时段在道路上行驶,可能产生大量空驶,在功能上与巡游出租车几乎等同,因此,在资质资格审查方面,没有理由不实行对公司、车辆和司机的事前批准。[64]当然,在车辆标准、标识、价格、数量规制等方面可以有不同的规定,特别是在道路拥堵状况不同、出行需求不一的各类城市中,可能需要作出不同规定。
 
    规制措施需要具有妥当性或者说合目的性,它应当能够针对规制对象的特点加以制定,并能实现立法目的。在能够实现目的的措施当中,要能够平衡各方的权益。在各方权益可以基本实现平衡的情况下,尽量采取一些对运营者的规制程度更轻的措施。因此,需要研究网络约租车与巡游出租车的区别,特别是非专职车辆、非全职司机这种类型。这就需要对非专职车辆、非全职司机进行界定,可以采用营运时间作为限定基准。在对其采取的规制措施方面,一方面,需要考虑到这些车辆投入运营,没有额外增加对停车设施的需求,其空驶相对较少;另一方面,也要考虑到这些车辆和司机参与运营,其在安全方面可能出现的问题,与巡游出租车、网络预约出租车有哪些共性和差别。有共性的地方需要体现出来,有差别的地方,也要分类规定。可供选择的方案是对车辆、司机是否满足运营条件,交由平台进行审查,但是审查条件应当由立法规定,这些条件必须比取得车辆行驶、驾照更为严格,以实现出行服务的安全,从而实行合作治理的架构。平台公司的审查必须向政府交通监管部门备案,甚至规定实现在线同步备案。由此,简政放权、减轻人民群众的负担。
 
    因此,在运营规制中,首先应进行分层,将网络约租车运营业态的主要组成要素分为出行服务网络提供商、出行服务运营商(承运人)和车辆司机这三层。这三层要素结合形成的业态,分别是“出租车+互联网”、“租赁车+互联网”、“互联网+自有车辆”、“互联网+专职私家车”、“互联网+兼职私家车”和“互联网+顺风车/拼车合乘”,需要对这些不同运营形态进行分别定性,并实行分类规制。在税费、司机合同性质等方面,也需要进行分类的规定。[65]以下将着重围绕主体、准入资格、运营等规制措施展开讨论。
 
    1. 网络出行服务商的法律地位和承运人确定
 
    在较早的规制立法例中,美国加利福尼亚州立法设定了交通网络公司(Transportation Network Company, TNC)这一新的运营类别并设定了一套制度。在加州,它被定义为使用在线平台连接乘客和使用其私有车辆的司机以提供运输服务的公司或组织。[66]在美国,迄今已有18个州通过了关于交通网络服务公司专门立法。有学者认为,交通网络平台公司并不是传统意义上的客运承运人,因为其本身只是提供信息服务,并没有直接提供旅客位移的物理服务,但由于其在网约车服务链条中所起的作用,应当承担承运人的责任。[67]目前,美国加利福尼亚州和蒙大拿州要求平台承担承运人责任。无论是否将网络约车公司定性为承运人,各州均要求网络约车公司为乘客购买保险。[68]这些充分说明,网络出行服务商的法律地位和承运人的确定问题受到了高度重视,其目的在于均衡地配置权利义务。
 
    网络出行服务商的法律地位和承运人,需要分类加以确定。在“出租车+互联网”、“租赁车+互联网”业态中,出租车、租赁车运营者有其独立的运营资质,只不过利用网络平台进行信息撮合和支付结算等,运送服务本身是由其独立完成并承担责任的,因此出租车、租赁车运营者是承运人,出行服务网络提供商是中间平台。如果立法允许出行服务网络提供商拥有自有车辆,这些自有车辆或组成出租车公司,或者组成租赁车公司,虽与信息平台有投资上的关联关系,甚至是关联企业,但是出行服务网络提供商本身仍然是中间平台。[69]
 
    如果网络出行服务公司接入私家车,无论是专职或兼职,无论是专程还是顺风,只有接入网络服务方可运营,此时,网络出行服务公司就不仅是信息平台,还是承运人。因为乘客不是与特定的私家车车主与司机订立运输合同,而是与网络出行服务公司订立合同。如果私家车接入多家平台,那么每一单运营与哪家平台合作,该平台即为承运人。如果不区分运营形态,一概地认为网络出行服务商提供的只是信息撮合服务,这种认识就是不准确的。
 
    2.准入方式及条件(车辆、司机)
 
    如果网络出行服务商只是平台,那么它需要取得网络服务许可证,承运人(交通运输运营者)及其车辆与司机,分别另行依法取得许可。如果网络出行服务商是承运人,那么它还应当取得相应的交通运输许可证。在“互联网+专职私家车”的运营业态中,车辆和司机还应当取得许可,由地方各级交通运输主管部门根据立法授权进行审查并作出决定。在“互联网+兼职私家车”和“互联网+顺风车”业态中,车辆和司机则无需单独申请和持有许可证,而是由政府制定车辆、司机的运营标准,网络出行服务商负责实施。网络出行服务商自行或委托有资质的第三方对司机及其车辆做年龄、驾驶证、行驶记录、车辆登记、汽车保险和犯罪记录等背景审查,但是必须同时向道路交通运输主管部门备案,从而实现一种合作治理。由于网络出行服务商是承运人,它将有足够的动力去做审查工作,因为责任将由其承担。
 
    兼职工作车辆和司机无需单独申请和持有许可证,也有利于从业者更自由的进入和退出,从而实现有弹性的供给。对出租车市场的研究显示,电话预约调度市场和巡游出租市场存在差异。没有任何准入规制,巡游车的市场供应一定会过剩,导致车辆和司机质量退化。在电招市场,准入限制常导致车辆的供应短缺。因此需要采取弹性的准入规制规范、公司层面的准入资格、营业区域限制和服务要求等。[70]这些经验,需要在网络约租车规制中加以充分考虑。
 
    在车辆的标准及其检测方面,美国加州立法规定了车型,并要求车辆没有明显改装。车辆要求十座以下。十座以上被视为公共汽车。七座以下或十座以下,要求缴纳不同金额的保险。立法还要求交通网络公司或具有资质的第三方,需要对车辆脚刹(检测制动)、紧急制动(发动机失速检测)、操纵系统、玻璃、车灯、车门、喇叭、里程表、保险杠、消音器、车胎状态、车镜、安全带等进行19个方面的检测。[71]我国在进行网络约租车规制创议时,应当明确车辆的标准及其检测要求。行政许可或合作规制,将以此为准加以实施。
 
    司机的从业标准,通常包括专业技能和负面记录,专业技能通常主要是驾驶技能,例如,美国加州立法规定交通网络公司必须建立驾驶员培训项目,以在司机能够提供服务之前确保所有司机安全运营,交通网络公司司机需持有加州驾照、年满21周岁、需提供一年的驾驶记录。交通网络公司必须在司机提供服务之前并在其后定期提供每个司机的驾驶记录。[72]英国伦敦还要求为司机提供城市熟悉度培训。负面记录包括犯罪记录和交通违法违章记录。美国加州立法规定,交通网络公司需要建立“毒驾”零容忍制度,要调查每个司机的犯罪记录,包括国家犯罪记录和国家性侵数据库调查。调查需基于社会安全号码,而非仅是申请人姓名。为保障安全,过去七年被以醉驾、毒驾、欺诈、性侵、驾驶汽车犯下重罪、财产损害犯罪、盗窃、暴力行为恐怖行为而被定罪者,则不得提供服务。鲁莽驾驶、醉酒驾驶、肇事逃逸、无照驾驶,不被许可成为交通网络公司司机。司机最多只能有三次以下驾驶违章记录,例如设备问题、超速、儿童座椅违法等。[73]在美国奥斯汀,一项条例旨在像规制传统出租车那样要求网络出租车司机通过基于指纹的背景调查。[74]我国《暂行办法》(征求意见稿)中对于司机从业标准的规定还需要细化,为了实现安全,在犯罪记录、驾驶违章记录和违禁行为等规定的针对性方面还有待完善。
 
    3.运营方式和性质
 
    在网络约租车运营方式方面,不得巡游是有共识的规定。美国加州规定,出租车有计价器、顶灯,可以在街面巡游、即时载客。交通网络公司必须预订,司机必须在运程全程持有乘客名单。交通网络公司的司机只能基于预订运送乘客,在运程开启以前接受运送的请求,严格禁止在街面巡游。必须购买保险并在申请许可时填写保险信息和保险缴纳证明。[75]为保护消费者和实现公平竞争,司机不得摇招接单。网络出行服务公司的票价计算方式必须透明。乘客必须能够在预订行程时获得准确估价,网络出行服务公司在行程结束时需向乘客提供收据。
 
    我国网络约租车规制创议中一大争议焦点在于车辆是否需要变更为营运性质,而这又与车辆报废方式密切相关。目前《暂行办法》(征求意见稿)作了车辆必须转为营运性质的规定。其实,还是需要做分类规制。在“互联网+专职私家车”业态中,专职车辆需要变更为营运性质,其运营时间不受限制。在“互联网+兼职私家车”业态中,兼职车辆可不变更为营运性质,但是其周运营时间应受到限制,例如以通常的周工作时间40小时为基准,确定运营时间低于1/2或1/3.为了保证车辆的安全性能,可在私家车报废标准之上确定一个最高里程数,作为兼职运营车辆标准来执行。
 
    4.数量和价格规制
 
    车辆质量、驾驶技能要求等是规制者寻求实现规制基本目标的基础。但是,出租车规制中一直限制出租许可数量。
 
    已有研究显示,出租车牌照的数量控制是一个在西方国家城市得到非常普遍运用的规制措施。其目的在于:(1)避免与交通拥堵相关的拥挤和污染问题;(2)确保运营者获得一定水平的利润;(3)避免过度竞争,减少出租车等候时间;(4)促进公共安全控制、消费者保护和服务质量。不能成功限制许可数量,缺乏运营者的选择标准,将导致新运营者大量涌入、普遍的低利润、更低的运载率(更高的空驶率)、更高的费用、更低的服务质量和中心城区的交通拥堵。[76]
 
    在不受规制的情境中,市场准入的低成本,意味着出租车吸引更多人进入市场,充塞街道,降低质量和服务的可靠性。1930年代的大萧条时期,这一现象在许多美国北部城市发生,发生,促使政府规制出租车业,特别是进行数量限制。出租车服务供应的波动否定了经济学理论。总体上,出租车在经济景气时减少运营时间,而在经济衰退或需求降低时则增加工作时间。当行业中有大量个体运营者时,这一现象特别明显。[77]
 
    在数量控制上存在着六阶措施,即特定区域用以设置授权出租车数量的手段,从最严厉到最不严厉,共有六类:(1)固定数额上限;(2)比例数额配置(基于所在区域人口,在多伦多甚至基于通勤者、航空旅客和活动参与人数);(3)必要性证明,由申请人在提出申请时提出;(4)特许经营制度,通过招投标等方式特许一定数量公司和车辆经营;(5)最低标准(车辆、保险、职业训练、司机服务知识、普遍服务、每公司的出租车数量等);(6)自由准入。[78]
 
    在我国的网络约租车规制创议上,由于顺风车、拼车运行属于真正的分享出行,特别是顺风车不增加出行次数,拼车减少出行次数。因此,在车辆和司机的数量方面可以不做硬性限定。但是,其日接单量应当受到限制,只有在限定日接单量以下,才能将其作为顺风车对待。专职车辆应当有接入数量的限制,具体方式可由城市政府作出规定。兼职车辆是否有接入数量的限制,可以由城市政府作出规定。通常需要在综合考虑城市的拥堵程度和供给短缺程度后作出决定。[79]
 
    网络约租车专职车辆和出租车形成直接的竞争。尽管《暂行办法》(征求意见稿)试图将二者分隔为两类市场,但是,事实上是无法完全区隔的。只有在价格上实施适当规制才能够实现这种区隔。当然,采用政府指导价,还是市场价,可以由城市政府进行规定。比较可行的方案,是设定最低价格和最高价格。当网络约租车公司采用动态调价机制时,以最低价格维护市场公平竞争,增加市场多样性;以最高价格保护乘客消费者。兼职车辆因运营时间受限,因此在价格方面的限制可以适当放松。顺风车、拼车不以营利为目的,运单量也已受到限制,其价格可由市场调节。由此,可以推动网络出行服务公司接入适当的车型,取得更大的单车效益。[80]此外,《价格法》第13条规定,经营者提供服务应当明码标价。目前网络约租车的计费标准应当明确,动态调价、匹配的算法应当清晰。在乘客下单前,计费标准和相应价格应当确定。
 
    5.信息披露
 
    信息披露应当包括静态、固定信息和动态、运营信息。有研究者即主张,明确规定平台企业开放数据并实时接入城市监控系统。[81]
 
    在静态、固定信息方面,美国加州立法规定交通网络公司使用的连接司机和乘客的手机应用程序,必须显示:(1)驾驶员照片;(2)获准使用的车辆照片;(3)允许乘客表明是否需要能承载轮椅的车辆或其他便于残障人士使用的车辆;(4)车辆需显示一致的商业包装,在50英尺外的日光下足以辨识,以使乘客、政府官员或公众能够将车辆与特定的交通网络公司关联,可被接受的商业包装包括但不限于车门、车顶、车辆保险杠栅栏上,可以是磁吸或可移除的商业包装。[82]在动态、运营信息方面,平台公司必须保留司机的行程记录至少在要求的最低时间范围内,以确保执法人员在必要时能够访问信息。
 
    关于信息披露的问题,立法者需要未雨绸缪。在美国加州已经有案件形成。加州公共事业委员会于2013年9月要求Uber、Lyft和Sidecar提交订单信息,他们希望了解每个邮政编码区域内的订单数量、车费信息、与专车驾驶员有关的车祸信息以及订单履行率等数据。加州公共事业委员会表示,搜集这些信息的目的是为了确保Uber、Lyft和Sidecar能以公平而没有歧视的方式为所有人提供平等服务,并促进公共安全。加州法官罗伯特·梅森(Robert M. Mason III)作出裁定:由于Uber未能遵守该州监管部门的规定,因此对其罚款730万美元。Uber认为,其已经向加州公共事业委员会提供了大量数据。如果进一步提交更多数据,就有可能侵犯乘客和合作司机的隐私,且加州公共事业委员会索取的信息已经超出了他们的职权范围,而且无助于提升公共安全。[83]个案的争议有待在个案中详加分析,从规制创议来说,需要充分考虑到信息披露设定的必要性和适当范围。这将为实行更好的监管提供基础,也为适时地调整规制措施提供依据。信息披露这一规制措施的采用,可以更加充分地运用互联网、大数据实现有效规制。这一规制措施的效能及其潜力值得充分关注和挖掘。
 
    (三)动态规制:规制措施的适时调整
 
    对规制目的的实现状况和规制手段的妥当性还需要适时进行评估,需要做规制影响分析,包括成本—收益—风险的综合分析。在规制创议时需要这样的分析,在规制措施运行后也需要适时地进行再评估。
 
    在英国,伦敦市交通局决定撤销四项规定,包括要求运营人员必须在的士预定和行程开始之间至少等待五分钟、不允许应用程序显示可以立即使用的车辆数目,以及必须提供提前预定服务等。与此同时,也将增加规制措施,包括所有司机英文水平的要求、地理测试以及在乘客行程开始前确保资费合理。[84]
 
    在美国加州,Uber之前规定,禁止有非暴力犯罪和非性犯罪记录的人士成为Uber司机,其中包括小偷小摸和支票欺诈犯罪,Uber会对申请者进行犯罪记录调查,现在Uber将开始让更多有非暴力犯罪记录的人士成为Uber司机。[85]
 
    Uber在新德里的运营中发生了司机性侵乘客的案件而被禁止运营,受害人向美国法院提起诉讼,除赔偿外,请求法院判令Uber增加对所有司机进行新的分层筛选和独立的背景调查,并增加安全措施,包括防篡改摄像头和GPS定位系统。[86]此后,Uber在新德里申请了地方通讯出租车牌照从而恢复了运营,而规制者一直推动公司更像传统出租车服务那样运营。[87]
 
    这些都充分说明,网络约租车规制不是“毕其功于一役”的事务。互联网出行服务还在发展,规制措施也有待检视效果。这就需要对规制措施进行适时调整。要实现动态规制,就需要在立法框架中留下足够的空间。在我国,这又与“谁来规制”密切关联。
 
    四、谁来规制:中央—地方权限划分
 
    在对如何建构规制体系有了方案之后,就会涉及由谁设定规制措施的问题。关于网络约租车运营规制措施的制定权限问题,也是引发讨论的重要问题。[88]
 
    (一)国务院主管部门的框架立法和地方的因地制宜立法
 
    有论者认为出租客运属于地方事权,因此其立法也属于地方性事务,网络约租车的运营规制应由地方先行立法。甚至认为,交通运输部制定规章,就会使地方试点失去空间。[89]也有论者主张,即使进行中央立法,也应当由国务院制定行政法规。还有论者认为,交通运输部制定的《暂行办法》,是设定网络预约出租车许可,而国务院部门规章无权设定许可。[90]
 
    从实定法上的权限来看,我国《宪法》第3条第4款规定,中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则;第5条第2款规定则规定了法制统一原则。除了民族区域自治和基层群众自治之外,我国宪法上并没有设定一般意义上的地方自治制度。《立法法》对立法权限的划分,也没有地方专属立法事项的规定。[91]因此,从形式合法性的角度来说,没有哪个事务是专属于地方的,因此,中央立法在法律上没有不能进入的领域,没有不能规定的事项。只要中央认为有必要,都可以对这个事务进行管理。
 
    但是,中央国家机构不可能这样“任性”,在不需要中央做统一规定的事务上强加规定,既会消耗中央的立法资源,也不利于发挥地方的主动性和积极性,更不利于地方因地制宜地处理相应事务。因此,在中央—地方立法权限的实际行使中,需要对事务本身的性质进行准确的界定,对基本上属于地方性事务的事项,应当由地方进行立法为宜,而只有超越地方性的国家事务,才由中央立法进行统一规定。或者虽然基本属于地方性事务,但是各地都有立法需求,未必有立法动力和能力,此时可由中央进行框架性立法。如果地方不立法,则这些规则可以发挥基本的调整作用;如果地方有因地制宜作出规定的需求,就可以在相应方面作出地方性的规定。
 
    出租车运营服务、网络出行服务基本上在城市范围内,非常容易给人这是地方性事务的感觉。但是,出租车运营服务管理,也有不少事项需要中央作出统一规定。例如,运行安全、反垄断和消费者权益保护、价格规制和劳工权益保障等问题,这些都是超越地方性的国家事务。到了网络约租车的时代,金融结算和支付问题、网络安全和个人信息保护问题等,不但不会只是地方性事务,甚至可能超越国界,需要引入全球合作治理。如果这些事项都由各地方一一加以规定,一方面效率不高,另一方面可能影响法制统一。当然,基于通行效率和出行效率的考虑进行的车辆数量的规制等,就不需要中央统一规定,由地方政府,特别是城市政府来自主决定更为妥贴。这一点在《暂行办法》(征求意见稿)中,已有了充分体现。
 
    在全球范围内,不同国家由于不同的体制,有的由地方治理,有的由中央治理。在英国,出租车规制的大部分在区域及其权力下放的政府层级;残疾人士无障碍接入服务的权力由英国政府保留。美国有着类似的模式,适用于出租车的数额控制规制措施在城市层面,豪华轿车和汽车服务的规制措施则在州层面。根据对英国的观察,越是大型的大都会城市,显现出在规制之下的良好运行,非中心城区管理者则更大范围地放松规制,在这种情形下取消了许可的数量限制。类似的模式在美国各地和许多其他西方国家也能够明显看到。唯一的例外是爱尔兰,它在全国范围内取消了进入限制,包括首都都柏林,但是爱尔兰在国家层面提供出租车服务,而不是通常的在区域和地方层面的授权决策。[92]
 
    我国国务院机构改革方案曾经明确出租客运管理属于地方事权,国务院的主管部委也有调整,建设部、公安部的规章废止之后,各个地方还有地方性法规和地方政府规章加以规范,还在实施出租客运许可。有论者据此认为这就应该由地方管理,中央就没有管理权限了。但是,交通运输部的职责中包括“负责指导城市客运管理,拟订相关政策、制度和标准并监督实施”。[93]因此,以制定部门规章的方式进行指导管理符合组织法律规范的规定,交通运输部并没有作为有关许可事项的实施者或有关事务的具体管理者。这并没有侵入地方事权。
 
    交通运输部《暂行办法》(征求意见稿),考虑中央立法和地方立法的关系问题,将车辆标准、数量规制、价格规制是否设定留给了地方进行立法。在对违法行为的行政处罚设定方面,规定了“地方性法规或者是地方政府规章另有规定的,从其规定”。如果不做这一规定,国务院部门规章和省级地方政府规章规定不一致的,《立法法》规定由国务院裁决。而国务院部门规章和地方性法规定不一致的处理规则更为复杂,需要先由国务院进行裁决,国务院如果认为应当适用部门规章的,还需要报请全国人大常委会处理。规定不一致时的解释或有权机关的处理程序很严格,可能严重降低行政效率。办法关于法律责任的规定,实际上既提供了一个行政处罚的框架性立法,又可以随时被地方因地制宜的立法所替代。这就既保证了行政效率,又有利于发挥地方的积极性和主动性。进一步而言,特定地方有特定需求,仍可以地方性法规或省级政府规章的形式加以规定。
 
    (二)国务院部门规章具体规定许可内容的合法性
 
    在确定了中央—地方权限划分之后,中央立法本身的合法性需要得到确证。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)第112项设定了三项许可:出租汽车经营资格证;车辆运营证;驾驶员客运资格证。根据《宪法》第89条第1项,国务院有权根据宪法和法律,发布决定。《行政许可法》第14条第2款则规定,必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。这些确需保留的行政审批项目,一经国务院决定设定许可,那就不再是原来的低层级的规范性文件设定的许可了,如果这些规范性文件继续存在,那么它们就成为国务院设定许可的具体规定,1997年的建设部、公安部令第63号——《城市出租汽车管理办法》就成为了国务院设定的三项许可的具体规定。有的人认为这个办法废止了,国务院决定设定的许可也失效了,这种观点是错误的。因为即使这个办法废止,地方性法规或地方政府规章根据这个决定做了具体规定的,仍然可以继续实施这三项许可。也就是说,这些规范性文件被废止,不影响国务院设定的行政许可的效力,只不过可能因为缺乏具体规定而无法实施而已。[94]
 
    也许有意见认为,《行政许可法》第14条第2款第2句规定:临时性的许可,以决定设定的行政许可要及时制定行政法规或提请全国人大及其常委会制定法律。[95]但是,这里“及时制定行政法规或提请全国人大常委会制定法律”的规定,实际上为国务院设定了“努力义务”,但是并不能由此推断在法律上有完成时限的明确要求,国务院作为最高国家行政机关有权自主设定议事日程并加以实施。也许还有意见认为《行政许可法》第18条规定,设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限,据此认为国务院没有给交通部提供制定规章的合法依据。但是,《行政许可法》并没有要求对许可的具体规定必须在设定许可的同一法规范当中做出。
 
    《国务院组织法》第10条第2句的规定:根据法律和国务院的决定,主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。根据《立法法》第80条的规定,交通部作为国务院部委,有权根据国务院的决定,在本部门权限范围内,制定规定。《行政许可法》第16条第3款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,作出具体规定。根据国务院批准的交通部三定方案,将指导出租车管理确定为交通部职权。随后,交通部制定了《出租汽车经营服务管理规定》,继续执行国务院第412号令,对设定的许可作出了具体规定。此次《办法》的制定,也是为了实施国务院决定设定的行政许可而作出的具体规定。《办法》第4条的规定,实际上不是设定权力,而是描述交通部在组织法上的权限。
 
    (三)暂时不宜制定行政法规
 
    中央立法的形式也需要审慎考量。前已述及,有一种观点认为,不要制定部门规章,应当制定行政法规。但是,如果针对国务院第412号令第112项全面制定行政法规,那么除非行政法规只做框架性规定,在特定事项上授权地方立法,否则地方就只能进行执行性立法,无法充分发挥自主性和积极性。网络约租车的运营业态还在发展,分享经济的运行还在持续发展,其运行规律有待观察,相应的规制策略也有待研究或及时调整,此时制定行政法规的条件并不成熟。另外,如果制定行政法规,一方面需要纳入相应的立法规划,审议程序的要求也更为严格,规范网络约租车运营还能否等待那么长时间,无论是国务院还是地方政府能不能承受相应的风险,这也是需要审慎考虑的。
 
    此外,也许有人认为,《暂行办法》(征求意见稿)规定的某些事项,在国家发改委、国家工商总局、人力资源和劳动保障部、信息产业部和中国人民银行等部委的权限范围,交通运输部无权单独制定部门规章加以规定。对此,《规章制定程序条例》第16条已有规定:起草部门规章,涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的,起草部门应当充分征求国务院其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的,应当充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由。因此,行政规章制定涉及多部委事务时,起草部门有权在进行通盘考虑、征求意见、充分协商基础上作出全面规定。
 
    在世界范围内,互联网出行服务商兴起引发的冲击波既深入又持久,如果在中央层面设定规制框架,既有利于网络出行服务商在合法框架中加速发展,又有利于其他市场参与主体展开公平的竞争。地方在此框架基础上,可以因地制宜地作出相应规定,还可根据运营状况或规制实践,适时调整规制措施。中央—地方立法的系统—合作是实现有效规制的重要方面。
 
    五、结论:系统—合作框架中的分层—分类规制
 
    “互联网+”便捷交通形成的网络约租车新业态、新模式形成了规制问题。其引发的制度改革和最终形成的规制框架,关键在于利益衡量。在新的社会结构和技术条件下,新的生产方式可以借助市场的力量“攻城略地”,但这并不意味着政府必须帮助它“摧枯拉朽”。在多元利益交织时,市场从来只奉行优胜劣汰的“丛林法则”,政府的存在正是要在“市场失灵”之处发挥作用,同时奠定公正和稳定的基石。《行政许可法》授予、限定了政府以许可方式干预市场的范围。政府也还有许多强度不一的规制工具。这是“互联网+”规制结构研究需要明确的首要方面。
 
    互联网出行服务的出现,是“互联网+”的新业态。它既受到全球化的影响,又凸显地方治理的需求。[96]“互联网+”规制更加需要地方治理经验,也更加需要全球治理合作。但是,主权国家的法律调控仍然具有举足轻重的作用。在资本全球运作的大格局中,主权国家对于正当性的供给有着不可或缺的作用。这是讨论“互联网+”规制问题所不可忽视的第二个重要方面。
 
    “互联网+”的规制结构问题,如何在理论上加以提炼,还需要更多的积累。理论的探讨可以保持开放性,可以一直持续下去。政策的制定不可能无休止地进行下去,它需要在具有合法性和正当性的框架中,经充分讨论和审慎权衡后,形成决定性的意见并加以实施。即使一时无法形成某种整全性的理论思考,法政策的讨论与分析也必须及时展开。就网络约租车规制问题而言,本文尝试在“是否规制、如何规制、谁来规制”的框架中展开法政策分析,希望由此参与和促进关于政策制定的深入讨论。“互联网+”的规制结构,也可能由此需要呈现出更强的动态性,需要根据“互联网+”形成的相应体系的发展水平、结构变化和风险变迁动态演进,有效地捕捉风险并配置监管资源。[97]这是“互联网+”规制结构研究的第三个重要方面。
 
    鉴于“互联网+”形成的新业态、新模式的复杂性,本文尝试提出“互联网+”系统—合作框架中的分层—分类规制结构。系统—合作框架,包括对 “互联网+”业态体系的系统治理和多元主体的合作治理。前者强调不要割裂地观察“互联网+”的运营要素并展开片面的规制研究,进而在规制政策上作出偏颇的选择;后者倡导政府—“互联网+”运营者—利害关系人—“互联网+”用户在内的多元利益主体展开合作,特别是政府—“互联网+”运营者之间的合作治理,它对于减少行政审批和事前批准,方便人民群众办事,实现有效、高效治理有着重要意义。
 
    “互联网+”规制结构的分层规制,是指规制对象的分层。本文重点讨论了网络约租车规制中多元运营主体的权利义务分层,即网络出行服务商、承运人—运营者、车辆和司机的分层。分层规制还包括城市的规模分层,即特大城市—中等城市—小城市的分层。“互联网+”规制结构的分类规制包括规制对象和相应规制措施的分类。就网络约租车规制而言,规制对象基于交通系统的属性分类,即公共交通—补充公共交通(巡游出租车、网络预约出租车、公共租赁自行车)—私主体交通活动(私家车—租赁车—非营利的顺风车和合乘)。规制措施的分类,包括许可(事前批准)或事后备案(认证)—标准(目的—性能—规格)—信息披露等。《暂行办法》(征求意见稿)有了分类管理的框架,但是规制措施的分类体现得不够充分。对不以营利为目的但会有盈利的分享出行而言,如何规制尚有缺失。
 
    最后,本文以网络约租车规制为例进行的“互联网+”规制结构研究,主要不是法的解释和适用作业。基于农耕和工业文明制定的法律制度体系,在信息化和互联网全球化进程中受到冲击。由此产生的政策应对需求,也使司法面向、以合法性审查为中心的行政法(学)的传统框架受到冲击,以政策制定与行政过程为关注重点的政府规制研究将发挥越来越重要的作用。本文的研究,在这方面进行了探索。

 

【作者简介】
陈越峰,法学博士,华东政法大学法律学院副教授。

 

    【注释】
    [1]《2015年政府工作报告(全文实录)【5】》,来源:http://lianghui.people.com.cn/2015npc/n/2015/0305/c394298-26642056-5.html,2016年5月29日访问。
    [2]《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》,国发〔2015〕40号,2015年07月4日。
    [3]参见曹蓓:《迷雾中的投资者》,载《凤凰周刊》2016年第6期。例如,22万人参与,涉及资金400多亿元的泛亚交易所,最终不过是一个局,绝大多数投资者血本无归。参见吴如加等:《断崖人生:泛亚投资者群像》,载《凤凰周刊》2016年第6期。
    [4]习近平:《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》,载《人民日报》2016年4月26日02版。
    [5]杨英杰:《网络金融亟待安全发展同步推进》,载《学习时报》2016年05月16日。
    [6]《国务院关于印发2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》,国发〔2016〕30号,2016年5月23日。
    [7]《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2014年版,第14页。
    [8]周汉华教授指出,互联网带来了生产方式、生活方式与信息传播方式的巨大变化。互联网法应根据社会关系的变化和互联网本身的规律,进行整体结构设计。互联网法的调整对象包括互联网关键信息基础设施、互联网服务提供商与互联网信息这三层。参见周汉华:《论互联网法》,载《中国法学》2015年第3期。
    [9]当然,由于大量的巡游出租车受奖励的刺激竞相成为网络约租车,加价和小费又松动了出租车的运价规制,街头扬招变得困难了。参见《首例因打车软件“拒载”案开庭》,载《东方早报》2014年8月28日第A6版。为此,交通行政部门采取了禁止“打车软件”设加价或小费功能,打车软件约车纳入出租车电调平台等措施,缓解了“扬招难”问题。《打车软件被叫停:出租公司动了政府的蛋糕?》,载《中国经营报》2013年5月25日;《打车软件高峰禁令仍时有违规申城交通执法部门将集中严查》,载《东方早报》2014年3月4日第A8版;2014年9月5日,上海市交通委员会发布《关于规范出租汽车手机软件召车等网络预约服务管理的通知》,规定禁止加价功能,搞奖励活动要先上报。
    [10]《滴滴快的转战专车:补贴停止用户剧降 烧钱大战或再起》,来源:http://www.cs.com.cn/ssgs/cyct/201411/t20141117_4565176.html,2015年11月20日访问。
    [11]有关报道参见:《沈阳千台出租车集体罢运:不满滴滴快的专车》,来源:http://www.sc.xinhuanet.com/content/2015-01/05/c_1113881815.htm;《杭州的哥钓鱼Uber引发拥堵》,《浙江在线——钱江晚报》,来源:http://tech.163.com/15/0613/09/ARVRIF1B000915BF.html,2015年11月20日访问。有关综述将互联网专车与民间金融、劳资纠纷并列,作为2015年度群体性事件的高发领域,参见《2015年度我国群体性事件研究报告》,来源:http://www.gxbyw.com/article/zhengwu/201601/307318.shtml, 2016年2月10日访问。
    [12]《上海市交通委:滴滴专车是黑车 营运不合法》,载《新闻晨报》2014年12月25日;《广州认定私家车用打车软件接客非法》,载《南方都市报》2015年1月8日;《北京官方认定“专车”属非法运营 执法部门将严查》,载《北京青年报》2015年1月7日;《济南法院开审全国“专车第一案”》, http://news.qq.com/a/20150415/039051.htm, 2016年1月20日访问;《广州超10万辆网约车“不约了”》,载中国交通网,来源:http://www.zgjtb.com/2016-01/19/content_70258.htm, 2016年1月20日访问。
    [13]See Taxi drivers in European capitals strike over Uber - as it happened, http://www.theguardian.com/politics/2014/jun/11/taxi-drivers-strike-uber-london-live-updates; Showdown over Uber: French taxi drivers shut down roads around Paris, http://www.euronews.com/2015/06/25/showdown-over-uber-french-taxi-drivers-shut-down-roads-around-paris/;  French Anti-Uber Protest Turns To Guerrilla Warfare As Cabbies Burn Cars, Attack Uber Drivers, http://techcrunch.com/2015/06/25/french-anti-uber-protest-turns-to-guerrilla-warfare-as-cabbies-burn-cars-attack-uber-drivers/#.yohgtai:2Tly; Taxi drivers in Hungary demand Uber to be shut down,  http://www.reuters.com/article/us-uber-tech-hungary-taxi-protests-idUSKCN0UW1WA; Hungary government sides with taxi drivers against Uber, http://bigstory.ap.org/article/6d3c7b15e6b44d6e816f5e37360983c0/hungary-government-sides-taxi-drivers-against-uber; Dan Adams, Cambridge cab drivers plan strike for Monday, http://www.bostonglobe.com/business/2015/07/31/cambridge-taxi-drivers-plan-strike-over-uber-annoyance-allies/nv3h3jrTwlWJ9qFXDKemdK/story.html; Taxi drivers stage City Hall hunger strike over Uber, http://www.thestar.com/news/gta/2015/12/01/taxi-drivers-stage-city-hall-hunger-strike-over-uber.html; Quebec taxi group urges province to take action against Uber in 2016, http://www.cbc.ca/news/canada/montreal/quebec-taxis-uber-disagreement-1.3390852; Vic taxi drivers to strike over Uber, http://www.sbs.com.au/news/article/2015/09/10/vic-taxi-drivers-strike-over-uber.
    [14]不同观点,参见唐清利:《“专车”类共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第4期;胡凌:《如何监管分享经济——以专车为例》,来源:http://opinion.caixin.com/2015-10-12/100861982.html,2015年10月12日访问;傅蔚冈:《互联网+ 与政府规制策略选择》,载《中国法律评论》2015年第2期;周其仁:《专车争议:创新难过利益关》,载财新《中国改革》 2015年第11期;张维迎:《竞争是最好的专车监管手段》,来源:http://news.xinhuanet.com/2015-10/19/c_128333821.htm;薛兆丰:《交通部“订制”六大杀手锏管理专车》,来源:http://www.js.xinhuanet.com/2015-10/20/c_1116874341.htm;黄少卿:《专车兴起背景下出租车监管改革的思路与建议》,来源:http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1344433;王慧:《“专车新政”之辩:那些须厘清的问题》,来源:https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1392810;邓峰:《专车新规的经济法审查》,载《财经》2015年10月20日;王军:《美国如何管理网络约租车》,来源:http://opinion.caixin.com/2015-07-15/100829095.html,2015年11月20日访问。在本文写作完成、投稿过程中,又有一些研究成果发表。论题主要还是集中在这三个方面。这些研究成果并没有能够终结这一论题的研究,本文修改定稿将在后续论证中进行相应的评论和回应。
    [15]《Uber创始人特拉维斯·卡兰尼克:“我其实并不好斗”》,载《中国经济周刊》,来源:http://www.ceweekly.cn/2016/0118/139428.shtml,2016年1月20日访问。
    [16]交通运输部《2014年度第六次例行新闻发布会文字实录》,来源:http://www.moc.gov.cn/2014wangshangzhibo/2014Sixth/index.html,2016年1月20日访问。
    [17]荣朝和:《出租车新业态的监管挑战》,http://opinion.caixin.com/2016-01-12/100898405.html.
    [18]“市场不灵的第一种情况是垄断以及其他形式的不完全竞争。第二种不灵表现为市场的外溢效果或外部性。对市场的最后一种指责是:其收入分配的后果在政治上或道义上是无法接受的”. [美]保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯:《经济学(第17版)》,萧琛主译,人民邮电出版社2004年版,第24、 28页。
    [19][美]凯斯?R.桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第11页。
    [20]See Stephen Breyer, Regulation and its Reform, Harvard University Press, chapter 1 (New edition, 1984)。 中文译本参见[美]史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年版,第1章。
    [21]关于非法营运的形成,参见同济大学周向红教授课题组:《黑车司机的行动逻辑》,来源:http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_1370740,2015年11月20日访问。
    [22]截至2015 年3 月,伦敦获得牌照的租车公司营运车辆仅占机动车总数的3.3%,营运车辆日出行总次数占伦敦机动车日出行总次数之比不足2.5%,高峰时段仅有约4000 辆优步合作司机在线。参见《UBER政策研究周报》第1 期(8月31日至9月6日)。
    [23]NY Mayor de Blasio and Uber Reach Deal, http://www.cnbc.com/2015/07/22/uber-nyc-growth-cap-tktkt-.html.
    [24]In Latest Battle, Uber notches win over New York City, http://www.cnbc.com/2016/01/15/in-latest-battle-uber-notches-win-over-new-york-city.html.
    [25]Uber and Lyft Will Be Subjects of Environmental Impact Study,  http://www.theverge.com/2015/11/13/9730458/uber-lyft-environment-impact-cost-NRDC-Berkeley-study.
    [26]《滴滴出行携两大机构发布首份智能出行年度报告》,
    http://tech.cnr.cn/techyd/20160120/t20160120_521182438.shtml, 2015年12月24日访问
    [27]纽约市政府出租车管理委员会数据显示Uber等网络出行服务商纽约日订单12万,而滴滴出行在北京(市场份额超过90%),日呼叫订单即超过100万单,为全球第一,日完成订单量是美国纽约日订单数的8倍。参见《滴滴份额超Uber十倍 移动出行市场格局尘埃落定》,来源:http://www.chinanews.com/it/2015/12-02/7652806.shtml,2016年1月20日访问。
    [28]2015年我国汽车保有量持续快速增长,已经突破了1.63亿辆,成为全球第二。参见《高德地图发布2015年度交通报告》,来源:http://news.sina.com.cn/c/2016-01-21/doc-ifxnuvxe8286692.shtml,2016年1月20日访问。
    [29]《高德:2015年Q2中国主要城市交通分析报告》,来源:http://www.199it.com/archives/379123.html,2015年11月10日访问。
    [30]《2015年度中国主要城市交通分析报告》,来源:http://union.china.com.cn/cmdt/txt/2016-01/20/content_8531600.htm,2016年1月20日访问。
    [31]《深圳通报“专车”平台管理五大问题 将清理不合格司机和车辆》,来源:http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-03/29/c_1118480288.htm,2016年5月27日访问。
    [32]互联网金融运营过程中,信息不对称、不完全,也是“市场失灵”的一个主要表现。“互联网+”看起来使信息传递更为便捷、充分,然而对于消费者、投资者而言,这并不意味着信息对称、信息完全。他们根本无从得知投资款项被如何使用。
    [33]交通运输部对此有明确表示。参见王全宝:《交通运输部官员:出租车行业改革存在三难》,载《中国新闻周刊》2015年11月10日。
    [34]傅蔚冈:《互联网+ 与政府规制策略选择》,载《中国法律评论》2015年第2期。
    [35]网络出行服务企业提供公共服务过程中的信息公开,则受《政府信息公开条例》第37条调整。
    [36]有学者将网络约租车的监管寄望于网络平台的自我监管,参见熊丙万:《专车拼车管制新探》,载《清华法学》2016年第2期,第148页。然而,2016年3月29日,深圳市交通、公安、交警、市场监管、网监等部门在约谈滴滴、优步、易到、星星等五大网约车平台时,通报经深圳公安部门初步排查,在深圳网约车驾驶员群体中发现吸毒前科人员1425名、肇事肇祸精神病人1名、重大刑事犯罪前科人员1661名,参见《深圳通报“专车”平台管理五大问题 将清理不合格司机和车辆》,来源:http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-03/29/c_1118480288.htm,2016年5月27日访问。事实上,由平台进行自我规制,在缺乏激励和约束的情况下,根本不可能奏效。何况即使自我规制能够奏效,也会产生信息不对称的问题。
    [37]参见[英]安东尼?奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第230页。
    [38]《专车司机强奸女乘客获刑4年》,载《京华时报》2015年11月19日;《女教师搭滴滴顺风车遇害 网约车安全谁来保障?》,来源:http://news.xinhuanet.com/legal/2016-05/04/c_1118803958.htm,2016年5月27日访问。
    [39]周汉华:《从历史角度看待出租汽车改革的创新意义》,来源:http://www.gov.cn/xinwen/2015-10/16/content_2947757.htm,2016年1月20日访问。
    [40]王全宝:《交通运输部官员:出租车行业改革存在三难》,载《中国新闻周刊》2015年11月10日。移动互联、云计算和大数据崛起之后,个人信息已成待宰羔羊,网络安全面临严峻挑战,参见[美]布莱恩?克雷布斯:《裸奔的隐私》,曹烨、房小然译,广东人民出版社2016年版。滴滴出行新近发布智能出行报告,其中涉及大量私主体信息,应否受到规制,亟待加以研究。
    [41]在德国,Uber使用未获许可的司机,这些司机未能通过注册出租车司机需要通过的同样的考试和健康检查,提供的低价服务受到法律上的挑战,最终在2015年3月被德国规制者取缔。“Uber的做法不符合德国的文化”,“我们(出租车公司和司机)不喜欢它,政府不喜欢它,我们的顾客不喜欢它”.See Uber's no-holds-barred expansion strategy fizzles in Germany,  http://www.nytimes.com/2016/01/04/technology/ubers-no-holds-barred-expansion-strategy-fizzles-in-germany.html.
    [42]参见荣朝和:《出租车新业态的监管挑战》,http://opinion.caixin.com/2016-01-12/100898405.html,2016年1月20日访问。
    [43][美]凯斯?R.桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第2-3页。
    [44]周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,载《法学研究》2005年第2期。
    [45]有学者对出租汽车行政许可措施进行合宪性分析,认为这是对公民宪法上财产权和劳动权的一般禁止,并以法律保留原则、比例原则论证措施不合法。参见王军:《出租汽车经营行政许可之合宪性分析》,载《行政法学研究》2016年第2期,第38-46页。这一观点对出租汽车行政许可性质的认识不准确。实际上,它是对营业自由的限制,而不是限制车辆作为车主代步工具这一本来用途的使用。营业自由不是我国宪法上明示的公民基本权利和自由,对其进行限制也不是《立法法》上规定的法律保留事项。它能够受到的限制及其合法性要求,是不能与财产权这一公民基本权利等量齐观的。此外,作者的论证逻辑存在断裂,除非作者认为《行政许可法》第12条违反宪法,否则就应当适用《行政许可法》,在实定法框架中进行相应的论证。另外,作者对《行政许可法》第13条的解读也有偏差,第12条规定可以设定行政许可的事项,如果采取第13条列举的调节机制奏效,可以不设定行政许可,而不是不得设定行政许可。设定行政许可需要权衡的利益、考虑的事由多元而复杂,《行政许可法》上没有做硬性规定。
    [46]有学者认为,网络约租车市场存在一定的问题,但这些问题多数都能被市场消化,可以暂时不需要政府的直接介入,参见高秦伟:《竞争的市场与聪明的监管》,载《财经法学》2016年第2期,第67页。这个结论需要再加推敲。
    [47][美]保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯:《经济学(第17版)》,萧琛主译,人民邮电出版社2004年版,第29页。
    [48]放松规制之后,竞争太激烈,使航空公司削减飞机的保养费,核动力发电厂削减在安全方面的投资……这些例子深刻地表明,政府的监管应当包括更多的内容。参见[美]保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯:《经济学(第17版)》,萧琛主译,人民邮电出版社2004年版,第285页。在我国,李克强总理强调,“转变政府职能的核心要义,是要切实做好‘放管’结合”,简政放权不是只放不管。参见《简政放权不等于政府当“甩手掌柜”》,来源:http://www.gov.cn/xinwen/2014-06/09/content_2697138.htm;《简政放权、放管结合向纵深推进》,来源:http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/07/content_2829848.htm,2016年1月20日访问。
    [49]公平竞争人有权根据我国《行政诉讼法》的规定,起诉行政机关的行政行为侵犯其公平竞争权。
    [50]李克强总理在同出席中国大数据产业峰会暨中国电子商务创新发展峰会的业界人士对话座谈中指出:“对于新生事物要给予充分的发展空间,同时做好监管和规范工作,使其在公平竞争中不断发展完善。”来源:http://www.gov.cn/premier/2016-05/24/content_5076408.htm,2016年5月27日访问。
    [51]James Cooper, Ray Mundy, John Nelson: Taxi! Urban Economies and the Social and Transport Impacts of the Taxicab , Ashgate Publishing Limited, New edition (2010), P173.
    [52]《经济学人》以纽约为例,分析了2013-2015年的运营数据,认为出租车和Uber不是“零和”博弈,但是数据显示,Uber快速增长的主要部分来自于替代出租车,而不是补充出租车,See Taxis v Uber: Substitutes or complements?, http://www.economist.com/blogs/graphicdetail/2015/08/taxis-v-uber.
    [53]Uber Taxi-hailing App Does Not Break Law, High Court Rules, http://www.bbc.com/news/uk-england-london-34549700.
    [54]参见[英]安东尼?奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第347页。
    [55]California Approves Flywheel, the App That Makes Taxis Work Like Uber, http://www.theverge.com/2015/12/22/10647506/flywheel-california-taxiOS-taxi-uber. 出租车公司和司机认为,在一个公平竞争的环境中,他们将赢得与Uber 的竞争,See Taxis: We'll win if fare fight with Uber is fair, http://uberpromo.altervista.org/uk-usa/taxis-well-win-if-fare-fight-with-uber-is-fair-the-sunshine-coast-daily/2015-12-28/
    [56]Toh Yong Chuan, Regulate Uber and GrabCar with a Llight Touch, http://www.straitstimes.com//opinion/regulate-uber-and-grabcar-with-a-light-touch
    [57]Bill to regulate Uber, Lyft moves forward in N.J. Assembly, http://www.nj.com/traffic/index.ssf/2015/03/bill_to_regulate_uber_lyft_moves_forward_in_nj_assembly.html.
    [58]Chicago's differing regulations of Uber vs taxis may violate equal protection, judge says,  http://cookcountyrecord.com/stories/510639525-chicago-s-differing-regulations-of-uber-vs-taxis-may-violate-equal-protection-judge-says,2015年11月24日访问。
    [59]New York City Council Bypasses Mayor Bill de Blasio on Uber Policy, http://www.wsj.com/articles/new-york-city-council-bypasses-mayor-bill-de-blasio-on-uber-policy-1452217772
    [60]王全宝:《交通运输部官员:出租车行业改革存在三难》,载《中国新闻周刊》2015年11月10日。
    [61]James Cooper, Ray Mundy, John Nelson: Taxi! Urban Economies and the Social and Transport Impacts of the Taxicab , Ashgate Publishing Limited; New edition (2010),P175.
    [62]参见《上海市出租汽车管理条例》(2006)第1条;《广州市出租汽车客运管理条例》(2009)第1条;《北京市出租汽车管理条例》(2012)第1条;交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》(2014)第1条;《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》第1条等。
    [63]国外的研究显示,出租车需要受到规制,而不是像杂货店、美发店等那样,是因为:(1)外部压力:交通拥堵、空气污染、出租车站拥挤、城市形象;(2)公共利益:公共服务、服务的可用性、公共安全、低利润区域的服务;(3)消费者弱势(信息不对称等):在扬招和出租车站时无力与出租车讨价还价、外国和外来消费者易受损害。出租车规制的传统目标主要包括:公共安全;消费者保护;普遍服务;服务质量;服务的合理利润;减少交通拥堵和污染。See the Fundamentals of Taxi regulation and the Quebec Experience,  http://www.taxi-library.org/qebc0295.htm.
    [64]已有研究成果有不少在这一问题上没有透过表象进行分析,而是以自己所想象的网络约租车的运营形态为基础进行规制政策策略的讨论,难免出现偏差。例如,有学者认为互联网能够实时实现撮合交易,使车辆减少盲目性,有助于对公共道路资源的利用,参见彭岳:《共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016年第1期,第128页;有学者认为,网络约租车没有严重的空驶问题,只要上路就有乘客乘坐,利用效率增加,参见王静:《中国网约车的监管困境及解决》,载《行政法学研究》2016年第2期,第56页;还有学者认为,网络约租车不巡游,空驶率高是占用道路资源的重要原因。避免了车辆空驶导致的对稀缺道路资源的无谓占用,参见吴韬:《网络约租车监管的制度逻辑》,载《财经法学》2016年第2期,第75页。
    [65]在世界各城市,税费缴纳的问题都是形成共识的焦点问题。See Sao Paulo proposes Uber fee in attempt to regulate app, http://www.reuters.com/article/brazil-uber-saopaulo-idUSL1N14I0TM20151229.
    [66]Basic Information for Transportation Network Companies and Applicants, http://www.cpuc.ca.gov/uploadedFiles/CPUC_Public_Website/Content/Licensing/Transportation_Network_Companies/BasicInformationforTNCs_7615.pdf; CPUC Decision 13-09-045 Adopting Rules and Regulations on TNCs, http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF.
    [67]荣朝和:《出租车新业态的监管挑战》,来源:http://opinion.caixin.com/2016-01-12/100898405.html,2016年1月20日访问。
    [68]参见《UBER政策研究周报》第2期(2015年9月16日)。
    [69]在美国加州,交通网络公司不被许可使用其自有车辆进行运营,See Basic Information for Transportation Network Companies and Applicants, http://www.cpuc.ca.gov/uploadedFiles/CPUC_Public_Website/Content/Licensing/Transportation_Network_Companies/BasicInformationforTNCs_7615.pdf; CPUC Decision 13-09-045 Adopting Rules and Regulations on TNCs, http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF. 在印度尼西亚雅加达,所在省省长提出的规制要点要求,司机和车主个人不能加入Uber,需要组成租车公司接入服务。租车公司需要取得许可方可运营,每年只有一定数量的牌照发出。See Jakarta Governor Gives Uber Green Light, https://www.techinasia.com/jakara-governor-uber-green-light-operate-jakarta; In Indonesia, Uber's 'green light' changes to orange,.https://www.techinasia.com/is-uber-legal-or-not-legal-in-jakarta.
    [70]Entry Controls in Taxi Regulation:Implications of US and Canadian experience for taxi regulation and deregulation, Transport Policy 14 (2007) 490-506.
    [71]Basic Information for Transportation Network Companies and Applicants, http://www.cpuc.ca.gov/uploadedFiles/CPUC_Public_Website/Content/Licensing/Transportation_Network_Companies/BasicInformationforTNCs_7615.pdf; CPUC Decision 13-09-045 Adopting Rules and Regulations on TNCs, http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF.
    [72]Basic Information for Transportation Network Companies and Applicants, http://www.cpuc.ca.gov/uploadedFiles/CPUC_Public_Website/Content/Licensing/Transportation_Network_Companies/BasicInformationforTNCs_7615.pdf; CPUC Decision 13-09-045 Adopting Rules and Regulations on TNCs, http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF.
    [73]Basic Information for Transportation Network Companies and Applicants, http://www.cpuc.ca.gov/uploadedFiles/CPUC_Public_Website/Content/Licensing/Transportation_Network_Companies/BasicInformationforTNCs_7615.pdf; CPUC Decision 13-09-045 Adopting Rules and Regulations on TNCs, http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF.
    [74]Austin Council Approves Stricter Rules for Uber, Lyft, http://www.texastribune.org/2015/12/17/austin-city-council-approves-new-uber-regs-uber-th/.
    [75]Basic Information for Transportation Network Companies and Applicants, http://www.cpuc.ca.gov/uploadedFiles/CPUC_Public_Website/Content/Licensing/Transportation_Network_Companies/BasicInformationforTNCs_7615.pdf; CPUC Decision 13-09-045 Adopting Rules and Regulations on TNCs, http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF.
    [76]The Fundamentals of Taxi Regulation and the Quebec Experience,  http://www.taxi-library.org/qebc0295.htm.
    [77]The Fundamentals of Taxi Regulation and the Quebec Experience,  http://www.taxi-library.org/qebc0295.htm.
    [78]The Fundamentals of Taxi Regulation and the Quebec Experience,  http://www.taxi-library.org/qebc0295.htm.
    [79]一些研究成果认为网络约租车的数量可以由市场进行调节,因此反对数量规制。参见彭岳:《共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016年第1期,第129页;王静:《中国网约车的监管困境及解决》,载《行政法学研究》2016年第2期,第56页;吴韬:《网络约租车监管的制度逻辑》,载《财经法学》2016年第2期,第78页。但是这些研究忽视了大量专职车辆和全职司机的存在,没有注意到在特大城市高峰时段增加供给会增加拥堵,在低谷时段不会退出运营从而会增加空驶和导致低价竞争。
    [80]有学者认为不会出现网络约租车不会出现过度竞争,研究成果在价格规制问题的结论,同样忽视了大量专职车辆和全职司机参与运营的影响,参见彭岳:《共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016年第1期,第129页;吴韬:《网络约租车监管的制度逻辑》,载《财经法学》2016年第2期,第75页。
    [81]荣朝和:《出租车新业态的监管挑战》,来源:http://opinion.caixin.com/2016-01-12/100898405.html,2016年1月20日访问。
    [82]Basic Information for Transportation Network Companies and Applicants, http://www.cpuc.ca.gov/uploadedFiles/CPUC_Public_Website/Content/Licensing/Transportation_Network_Companies/BasicInformationforTNCs_7615.pdf; CPUC Decision 13-09-045 Adopting Rules and Regulations on TNCs, http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K192/77192335.PDF.
    [83]Uber slapped with $7.3 million fine for refusing to hand over information to California, http://www.businessinsider.com/uber-fined-73-million-by-california-2015-7.
    [84]Uber Avoids London Regulations It Said Would Be the “End of Uber” , http://blogs.wsj.com/digits/2016/01/20/uber-avoids-london-regulations-it-said-would-be-the-end-of-uber/.
    [85]Uber Eases Screening Requirements for Drivers with Criminal Past,  http://abc7news.com/business/uber-eases-screening-requirements-for-drivers-with-criminal-past/1158533/
    [86]Uber sued in U.S. over alleged India rape, http://money.cnn.com/2015/01/30/technology/uber-india-delhi-rape-lawsuit/index.html.
    [87]Uber restarts in New Delhi, http://money.cnn.com/2015/01/23/technology/uber-delhi-india/?iid=EL.
    [88]参见王军:《出租汽车经营行政许可之合宪性分析》,载《行政法学研究》2016年第2期;顾大松:《“专车”立法刍议》,载《行政法学研究》2016年第2期;张效羽:《互联网约车规章立法中若干法律问题分析》,载《行政法学研究》第2期。
    [89]顾大松:《用“互联网+”精神管理网约车》,来源:http://finance.chinanews.com/it/2015/10-22/7583923.shtml,2016年2月10日访问;顾大松:《“专车”立法刍议》,载《行政法学研究》2016年第2期,第75-76页。
    [90]十二位学者以公民身份公开发布的《关于暂缓制定〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉的建议》持这一观点,来源:http://finance.ifeng.com/a/20151022/14033981_0.shtml,2016年1月10日访问。刘莘教授、张效羽副教授在交通运输部于2015年11月7日主办的出租车改革专家座谈会中重申了这一观点。另可参见王军:《出租汽车经营行政许可之合宪性分析》,载《行政法学研究》2016年第2期,第;张效羽:《互联网约车规章立法中若干法律问题分析》,载《行政法学研究》第2期,第68-69页。
    [91]徐向华、林彦:《〈立法法〉修正案评析》,载《交大法学》2015年第4期,第66页。
    [92]James Cooper, Ray Mundy, John Nelson: Taxi! Urban Economies and the Social and Transport Impacts of the Taxicab , Ashgate Publishing Limited, New edition (2010),P174.
    [93]参见交通运输部官方网页,http://www.moc.gov.cn/zizhan/siju/daoluyunshusi/jigouzhineng/, 2015年11月25日访问。
    [94]有学者认为,交通运输部的规章草案违法增设许可、违法增设许可条件,参见张效羽:《互联网约车规章立法中若干法律问题分析》,载《行政法学研究》第2期,第60-61,64-65页。这是对《行政许可法》第14条第2款、国务院第412号令第112项和交通运输部规章之间关系的错误认识,是不能成立的。
    [95]有学者认为,以决定形式设定许可,11年过去了,未制定法律、行政法规,缺乏严肃性、影响权威性,参见王军:《出租汽车经营行政许可之合宪性分析》,载《行政法学研究》2016年第2期,第40页。
    [96]关于全球化对地方治理影响的详细分析,参见斋藤诚:《全球化与地方自治》,石龙潭译,载《华东政法大学学报》2012年第1期。于安教授也关注并阐述了全球行政法的发展动向,参见于安:《全球行政法的进路——基于两篇经典文献的诠释》,载《行政法学研究》2015年第6期。
    [97]中央财经领导小组办公室主任刘鹤在反思金融风险与金融监管时提出了金融监管体系要有适应性的这一观点。参见[荷]乔安妮·凯勒曼、雅各布·徳汗等:《21世纪金融监管》,张晓朴译,中信出版社2016年版,第13页。

     

    转引自:北大法律信息网——法学在线

    网页链接:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=99393

    转引日期:2017年4月14日


    标签:互联 互联网 联网 结构 网络 
    相关评论
    QQ交流群:251501507    QQ:2216422431 2720363606 皖ICP备12009865号-5