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法律法规

夏从杰:执行法官全面解读执行担保司法解释

时间:2018-7-6 17:20:08   作者:   来源:中国社会科学网   阅读:2   评论:0
内容摘要:【中文摘要】最高人民法院于2018年2月23日公布《关于执行和解若干问题的规定》已于3月1日起施行。笔者非常荣幸参加了于2017年4月11日在湖南长沙召开的执行和解征求意见座谈会,并提出了修改意见。2017年底,最高法院下发征求意见的通知,要求各高院执行局就司法解释提出书面修改意见。笔者主笔以江苏高院执行局名义提出数千...

【中文摘要】最高人民法院于2018年2月23日公布《关于执行和解若干问题的规定》已于3月1日起施行。笔者非常荣幸参加了于2017年4月11日在湖南长沙召开的执行和解征求意见座谈会,并提出了修改意见。2017年底,最高法院下发征求意见的通知,要求各高院执行局就司法解释提出书面修改意见。笔者主笔以江苏高院执行局名义提出数千字的修改建议。司法解释公布出台后,笔者进行了深入学习,反复研读司法解释原文及新闻发布会及答记者问内容,并与参与司法解释起草的多位同仁进行了讨论,力求准确把握司法解释原意。现逐条对司法解释进行解读,供各位执行同仁批判参考。

  【中文关键字】执行;担保;解读

  【全文】

  最高人民法院

  关于执行担保若干问题的规定

  为了进一步规范执行担保,维护当事人、利害关系人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合执行实践,制定本规定。

  第一条 本规定所称执行担保,是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定,为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务,向人民法院提供的担保。

  法官解读:本条是对执行担保的定义,即为被执行人履行生效法律文书确定义务提供的担保才属于执行担保。

  执行程序的其他担保,例如,执行异议、复议审查期间,被执行人、利害关系人为请求停止相应处分措施而提供的担保,案外人异议审查时为解除对异议标的查封、扣押、冻结而提供的担保,为解除保全措施提供的担保,第三人撤销之诉中第三人为中止执行提供的担保,均不属于此之所谓执行担保,不适用本司法解释。

  关联法条:

  民事诉讼法 第二百三十一条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

  第二条 执行担保可以由被执行人提供财产担保,也可以由他人提供财产担保或者保证。

  法官解读:本条明确执行担保的形式,包括人保和物保。物保包括被执行人和他人提供财产的担保。

  执行担保为人保的,应当注意审查保证人是否具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

  关联法条

  民诉法解释 第四百七十条 根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的,可以由被执行人或者他人提供财产担保,也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

  他人提供执行保证的,应当向执行法院出具保证书,并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的,应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

  第三条 被执行人或者他人提供执行担保的,应当向人民法院提交担保书,并将担保书副本送交申请执行人。

  法官解读:执行担保需要申请人执行人同意,才能成立执行担保,所以需要将担保书副本送交申请执行人,以便知悉执行担保的内容,从而决定是否同意。

  第四条 担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。

  提供财产担保的,担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。

  法官解读:

  1、本条提示性规定担保书的内容,特别注意要载明暂缓执行期限和担保期间。担保书中载明的暂缓执行期限原则上不得超过一年,超过一年的,建议缩短为一年(参见本解释第10条)

  2、被担保的债权种类及数额、担保范围需要同时载明。两者是否重复?担保范围应是指担保本金和利息等内容,两者含义并不相同。

  第五条 公司为被执行人提供执行担保的,应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。

  法官解读:公司提供执行担保,需要符合公司章程规定,并需要根据公司章程规定形成执行担保的决议。

  实践中,应当注意审查公司提供执行担保是否符合公司章程规定以及是否按照公司章程规定形成了同意担保的决议,并要求提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。

  关联法条

  公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

  前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

  第六条 被执行人或者他人提供执行担保,申请执行人同意的,应当向人民法院出具书面同意意见,也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录,并由申请执行人签名或者盖章。

  法官解读:

  1、执行担保需要申请执行人同意。只有经过申请执行人同意才构成执行担保,发生暂缓执行的后果,否则,不构成执行担保,不发生暂缓执行的后果。

  2、申请执行人同意的形式,包括出具书面意见或者记入笔录并签名或盖章两种。

  第七条 被执行人或者他人提供财产担保,可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续;已经办理公示手续的,申请执行人可以依法主张优先受偿权。

  申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的,人民法院应当准许,但担保书另有约定的除外。

  法官解读:执行担保为物保形式的,只有办理物权公示手续,才能享有优先受偿权,否则不享有优先受偿权。实践中,要注意及时办理查封、扣押、冻结等控制性措施。同时,要向债权人释明只有办理物权公示手续,才能享有优先受偿权,让申请执行人自主选择是否办理公示手续。

  请注意,执行担保是否必须办理物权公示手续?本条用语为“可以”,所以,应当尊重当事人意思。当事人愿意办理公示手续的自行办理,如果未办理公示手续的,仍然可以执行担保财产,但不产生优先受偿权。

  这与民诉法解释的“被执行人或者他人提供财产担保的,应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续”不同。

  关联法条

  民诉法解释第四百七十条 根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的,可以由被执行人或者他人提供财产担保,也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

  他人提供执行保证的,应当向执行法院出具保证书,并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的,应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

  基于“新法优于旧法”原则,是否办理物权公示手续应当适用最新司法解释,尊重申请执行人意思。

  第八条 人民法院决定暂缓执行的,可以暂缓全部执行措施的实施,但担保书另有约定的除外。

  法官解读:担保书经过了申请执行人同意,属于当事人共同的意思,所以,暂缓全部执行措施还是暂缓部分执行措施,应当尊重担保书的约定。

  第九条 担保书内容与事实不符,且对申请执行人合法权益产生实质影响的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行。

  法官解读:

  1、本条明确担保内容与事实不符,可以恢复执行。目的是保护申请执行人。

  2、根据民诉法解释第469、471条,恢复执行并不以申请人提出申请为前提,人民法院也可以依职权恢复执行。本司法解释规定,人民法院“可以”依申请执行人的申请恢复执行,并没有否定依职权恢复执行。此之所谓“恢复执行”即继续执行之意,无需另行立案。

  关联法条

  民诉法解释 第四百六十九条 人民法院依照民事诉讼法第二百三十一条规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应当与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。

  第四百七十一条 被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

  第十条 暂缓执行的期限应当与担保书约定一致,但最长不得超过一年。

  法官解读:暂缓执行的期限最长不超过一年。

  1、此处“暂缓执行的期限与担保书约定一致”,是指法院决定暂缓执行的期限与担保书中载明的关于暂缓执行期限相一致(暂缓执行期限一般应在担保书中载明,参见本司法解释第4条),主要是为了尊重当事人意思。但如果担保书中约定的暂缓执行期限超过了一年,法院决定暂缓执行的期限最长只能为一年,当事人约定便失去了效力,体现了公权与私权的平衡。

  2、暂缓执行期限不宜过长,以防形成长期未结案件。长期暂缓执行,既会对担保人的生产、生活产生不利影响,还存在利用执行担保使担保人财产被长期查封,进而规避担保人的债权人求偿的可能。因此,暂缓执行最长不得超过一年的规定,很有必要。

  关联法条

  民诉法解释第四百六十九条 人民法院依照民事诉讼法第二百三十一条规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应当与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。

  第十一条 暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务,或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行,并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,不得将担保人变更、追加为被执行人。

  执行担保财产或者保证人的财产,以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的,应当优先执行该现金、银行存款。

  法官解读:

  1、明确执行担保财产或者保证人的财产,不得将担保人变更、追加为被执行人。

  2、直接裁定执行保证人说明,保证人提供担保的为连带保证,不享有先诉抗辩权。但被执行人有便于执行的现金、银行存款的,应当优先执行该现金、银行存款。

  3、被执行人有便于执行的现金、银行存款的,不得先执行担保财产或保证人,而应当优先执行该现金、银行存款,有利于避免追偿权纠纷的发生,节约司法资源。值得点赞。

  4、本条强调了“可以”依申请恢复执行,但根据民诉法解释第469、471条。人民法院也可以依职权恢复执行。

  民诉法解释 第四百六十九条 人民法院依照民事诉讼法第二百三十一条规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应当与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。

  第四百七十一条 被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

  5、执行担保为人保形式的,如果不能追加保证人为被执行人,往往面临财产难以查找,以及无法使用限制高消费、纳入失信、限制出境、悬赏执行、财产申报令等执行手段匮乏的尴尬,使人保行使的执行担保变得难以执行(详细论述请参见文末“延伸探讨——追加执行说与直接执行说”),因此,建议少用人保形式的执行担保,改用“第三人代为履行承诺书”替代,这样就可以追加第三人为被执行人,这样就可以解决难以执行的问题啦。

  关联法条

  《变更、追加规定》第二十四条 执行过程中,第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在承诺范围内承担责任的,人民法院应予支持。

  第十二条 担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。

  担保书中没有记载担保期间或者记载不明的,担保期间为一年。

  法官解读:本条确立了担保期间的起算时点。

  此变更了民诉法解释“暂缓执行的期限应当与担保期限一致”的规定 。主要原因在于这一规定明显的不合理。以此规定,如果暂缓执行的期限应当与担保期限一致,暂缓执行一旦结束,担保期限也已经届满,执行担保将发生除权后果,执行担保还有什么意义?

  所以,本司法解释改弦更张,担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。这具有合理性,弥补了之前司法解释的弊端,值得点赞。!

  关联法条

  民诉法解释 第四百六十九条 人民法院依照民事诉讼法第二百三十一条规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应当与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。

  第十三条 担保期间届满后,申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的,人民法院不予支持。他人提供财产担保的,人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。

  法官解读:

  1、担保期间为除斥期间,担保期间届满即发生权力丧失的后果,法院可以解除查封、扣押、冻结等控制性措施。

  正如孟祥局长在新闻发布会上所阐述,“任何权利的行使都不能没有约束,如果申请执行人长期不主张权利,既会对担保人的生产、生活产生不利影响,还存在利用执行担保使担保人财产被长期查封,进而规避担保人的债权人求偿的可能。最终,本司法解释规定,申请执行人应当在担保期间内对担保人主张权利,否则担保人的担保责任将得以免除。”

  这一段论述颇为精彩,但遗憾的是,本司法解释没有规定担保期间最长期限的规定。理论上,当事人可以将担保期间约定为100年,有意利用执行担保使担保人财产被长期查封,进而规避担保人的债权人求偿。如之奈何?

  所以,没有规定最长担保期限,是本司法解释的不足之处。

  2、如果被执行人以自己的责任财产提供的财产担保,担保期间届满后,依据本规定,申请执行人申请执行担保财产的,人民法院不予支持。有人认为被执行人的担保财产成为了豁免执行的财产,因此,本条规定不合理。

  其实这应该是一个美丽的误会。依据本条规定,担保期限届满后,被执行人的担保财产只是不能作为“担保财产”来执行,即使已经办理物权公示手续也不享有优先受偿权。但绝非成为豁免执行的财产,而是成为了一般责任财产,执行法院依然可以作为一般责任财产进行执行。

  本条款第二句特别强调,他人提供财产担保的,人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。

  即,如果财产担保是债务人之外的“他人”提供的,可以基于其申请,解除查封、扣押、冻结。此处特意强调了“他人”。而并没有规定如果财产担保是债务人提供的,也可以申请解除查封、扣押、冻结。可见,豁免执行的只是债务人之外的“他人”提供的担保财产。而如果是债务人提供的担保财产只是豁免了作为“担保财产”名义的执行,但并不豁免作为一般责任财产的执行。而且,债务人无权要求法院解除对之前 “担保财产”名义存在财产的查封、扣押、冻结,“担保财产”只是不再作为“担保财产”而存在,此时转为了一般责任财产名义的查封、扣押、冻结。

  第十四条 担保人承担担保责任后,提起诉讼向被执行人追偿的,人民法院应予受理。

  法官解读:担保人承担担保责任后要求追偿的,执行中不予处理,另行提起诉讼解决。原因在于,追偿权纠纷属于实体审理事项,基于审执分离原则,应当另诉解决。

  最高法院正是考虑到担保人是否对被执行人享有追偿权往往取决于担保人与被执行人之间的约定,不能一概而论,对此法律关系,执行机构不宜介入。最终,《执行担保规定》明确担保人可以通过诉讼进行追偿。

  第十五条 被执行人申请变更、解除全部或者部分执行措施,并担保履行生效法律文书确定义务的,参照适用本规定。

  法官解读:执行担保成立后,一般只是发生暂缓执行的后果,并不发生变更、解除执行措施的后果。

  因此,本条明确如果被执行人申请变更、解除执行措施,并提供执行担保的,可以参照适用本司法解释处理。

  比如,执行中查封了被执行人的居住用房屋,被执行人提供门面房作为担保,要求解封居住用房屋的,可以参照适用本司法解释进行处理。

  第十六条 本规定自2018年3月1日起施行。

  本规定施行前成立的执行担保,不适用本规定。

  本规定施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

  法官解读:施行期限、法不溯及既往及新法优于旧法

  延伸探讨——追加执行说与直接执行说

  执行担保财产时,执行措施直接指向担保人提供的担保财产,不需要追加担保人为被执行人。但执行保证人时,则会面临两个问题,一是如何查找保证人财产?二是没有找到财产怎么办?

  执行保证人,首先需要找到保证人财产,执行中面临如何查找保证人财产的问题。同时,也会面临一旦没有查到保证人的财产如何执行担保人的问题。

  比如,保证人在提供执行担保时具有担保能力,资金充裕,信用良好,但需要执行保证人的时刻,保证人已因正常交易失败而丧失了经济能力,亦或者在提供担保后,为了规避将来可能要承担的担保责任,而将财产进行了转移。那么如果不追加保证人为被执行人,如何执行保证人呢?

  对此,有两种意见,一种意见就是直接执行说,即否定追加保证人为被执行人,另一种意见就是追加执行人说,主张对于保证人可以追加为被执行人。理由在于,不追加保证人为被执行人,一是难以利用网络执行查控系统查找财产,二是对保证人执行不能时,对保证人采取限制高消费、纳入失信、限制出境、悬赏公告等执行手段难以采用,有财产拒不执行的也无法将其纳入失信黑名单。执行的“利器”失信和限高都难以发挥应有作用。

  本司法解释最后采纳了否定追加说。对此 最高法院在答记者问答复如下:

  [中央电视台记者]:

  不将执行担保人变更追加而被执行人,会不会影响通过信息化手段查控担保人的财产?

  答:大家知道我们在执行工作中所有网络查控财产的措施针对的都是被执行人。刚才孟祥局长已经介绍了,今天发布的执行担保规定的司法解释明确了执行担保的实现方式,统一了实践中不同做法,也就是不将执行担保人变更追加为被执行人,而直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。所以您的担心也是我们讨论司法解释过程中的一个观点,即要求把执行担保人追加为被执行人。就此,我们与系统研发的同事进行了充分沟通,应该说从技术实现的角度来讲,只要对系统技术简单的优化处理,就可以实现对执行担保人的财产查控。所以从技术实现的角度,这不应该成为一个障碍。

  目前,最高法院正在开发软件、优化系统,不就将可以对保证人财产进行网络财产查控。

  这样,查找被执行人财产的问题得以解决。但如果经过调查保证人无财产,如何限制保证人的高消费,保证人转移财产的,如何将其纳入失信黑名单?

  不追加保证人,面临的后果就是,具有强大威慑力的限高令和失信名单无法发挥作用,可能造成一边法官向当事人解释说经调查无财产可供执行。另一边却是保证人坐飞机、乘高铁“逍遥世界游”的尴尬局面。

  可见,这应该是本次司法解释制定中没有考虑全面、没有讨论充分的一个方面。

  即,仅仅考虑到可以优化系统对保证人财产进行查询,但却没有考虑到如何对保证人进行限制高消费乃至纳入黑名单、限制出境。没有考虑到不具有被执行人的身份,责令其申报财产、执行悬赏都手段都将难以施展威力。

  司法解释征求意见时,笔者和姚军法官均提出书面建议:人民法院恢复执行后,可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,也可以将保证人追加为被执行人。但遗憾的是,没被采纳。

  人总要面对现实。既然最高法院作出了不得追加的立法选择。那么,只能寄希望于将来失信、限高、限制出境、执行悬赏等相关规定的修改,以便对保证人采取相应的间接执行措施或强制手段。

  【作者简介】

  夏从杰,南京法官,毕业西南政法大学 民商法学硕士,“金陵灋语”公众号创办者。


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